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제소전의 화해(즉결화해)

제소전 화해

提訴前和解 일반 민사사건이 소송으로까지 발전되지 않도록 하기 위하여 지방법원 단독판사에 화해 신청을 하여 그 해결을 도모하려는 것이 민사소송법 355조에서 규정한 제소전 화해이다. 제소전 화해는 '즉결화해'라고도 하며 '소송계속중(訴訟繫屬中)의 화해(206조)'와 함께 '재판상의 화해'라고 불리운다. 제소전 화해는 원래 소송방지의 목적을 가지는 것이지만 실제로는 그 목적을 위해서는 조정이 이용되고 제소전 화해는 재판밖에서 당사자간에 이미 성립되어 있는 화의를 공증하는 역할을 하고 있다. 그 원인은 첫째 화해유사의 기능을 가지며 비교적 쉽게 입수되는 공정증서가 강제집행의 채무명의로 되는 것은 일정한 금액의 지급 또는 다른 대체물 혹은 유가증권의 일정 수량의 급부를 목적으로 하는 청구권에 대하여 작성된 경우에 한하지만 화해조서는 화해의 대상이 되는 내용여하를 불문하고 채무명의가 되기 때문에(206조, 520조) 화해조서의 편이 이용도가 높은 점이 있다. 예를 들면 대도시에서는 가옥 또는 토지를 새로이 임대함에 있어서 제소전 화해를 해서 장래 임차인이 채무불이행에 대한 임대차 계약해제의 경우, 임차인에 즉시 가옥·토지를 명도할 것을 약속시키는 경우가 많다. 둘째는 공정증서 작성의 비용보다 제소전 화해 조서작성 비용이 훨씬 적기 때문이다. 그러나 제소전 화해는 자주 채권자에 의하여 남용되는 경우가 많다. 예를 들면 임대인은 가옥의 임대차에 있어 임차인에게서 백지위임장을 받아 장래의 임대차의 해제를 이유로 임차인에 대하여 가옥명도의 강제집행을 하기 위하여 임차인이 모르는 데도 위 백지위임장에 의하여 임차인의 대리인을 임대인이 선임한다. 임대인은 위 대리인과 함께 지방법원 단독판사에게 가옥명도의 제소전 화해를 하고 뒷날 임대차계약을 해제해서 가옥명도의 강제집행을 할 때에 그 직전에 화해조서의 등본을 임차인에게 송달하는 경우가 많았었다. 따라서 임대차인은 통례로서 그 때가 될 때까지 화해의 내용은 물론 화해조서가 작성된 것도 모르는 상태로 있었다. 그러나 법원이 관여한 이상은 이러한 제소전 화해는 허용할 수 없다. 제소전 화해는 상대방의 보통재판적소재지의 지방법원 단독판사 관할에 속한다(355조).

화해기일

和解期日 제소전 화해의 신청은 서면 또는 구술로써(150조 1항) 청구의 원인·취지 기타 분쟁의 실정을 표시한다. 화해의 신청이 요건 또는 방식을 빠뜨리고 있는 경우는 결정으로 신청은 각하된다. 신청을 적법이라고 인정하게 되면 법원은 화해기일을 정하여 신청인과 그 상대방을 소환한다. 당사자 쌍방이 화해기일에 출석한 경우 법원은 화해를 권고한다.

당사자의 불출석

當事者－不出席 화해의 신청인 또는 상대방이 기일에 출석하지 않을 경우 법원은 화해성립의 전망이 보이면 새로운 기일을 정하지만 그렇지 못하면 화해가 불성공으로 그친 것으로 하여 절차를 종결한다(357조 2항 참조). 이러한 경우 화해불성립조서를 작성하여 그 등본을 당사자에게 송달한다. 당사자 쌍방이 불출석한 경우에는 법원은 다시 기일을 정하여 당사자를 소환하고 신기일에도 쌍방이 출석하지 않으면 화해가 취소된 것으로 본다(241조 준용). 당사자 일방의 불출석으로 화해불성립이 된 때에는 2주일 내에 제소신청을 할 수 있고 그것이 적법하면 화해신청시에 제소가 된 것으로 본다.

화해의 성립

和解－成立 기일에 출석한 양 당사자가 화해조건을 충분히 양해한 위에 합의하게 되면 화해가 성립된다. 다만 자주 제소전 화해가 채권자에 의하여 남용되고 더욱이 채무자의 권리가 부당하게 침해되는 경우가 많기 때문에 재판 밖에서 성립된 화해를 본조의 절차에 적용하는 경우 법원은 그 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하느냐 않느냐에 대하여 당사자의 진의를 잘 확인할 필요가 있다. 또한 당사자 쌍방이 작성한 화해조항이 분쟁해결에 불충분하거나 조항이 애매하여 나중에 분쟁의 씨를 남길 우려가 있을 경우도 생각해야 되므로 법원은 이러한 점에도 충분히 주의하지 않으면 아니 된다.

화해조서

和解調書 제소전 화해가 성립한 경우에는 이것을 조서에 기재하지 않으면 아니 된다. 화해조서에 기재하게 되면 화해는 확정판결과 동일한 효력을 가지며(206조) 화해사건은 종료한다. 따라서 조서의 내용에 따라 집행력·기판력·형성력을 발생한다.

집행문부여

執行文附與 제소전 화해에 집행력이 있는 것은 다툼이 없기 때문에 제소전 화해조서를 채무명의로서 강제집행을 할 수 있다(520조). 강제집행은 채무명의의 집행력이 있는 정본(正本) 즉 집행문을 첨부한 채무명의의 정본에 기해서 행하여지는 것이므로 제소 전 화해조서에도 그 화해가 성립된 단독판사의 법원사무관에 의해 집행문이 첨부되지 않으면 아니 된다.

화해불성립

和解不成立 화해기일에 당사자가 출석하지 않은 경우에 대해서는 당사자의 한 편 또는 쌍방의 불출석이 있는데, 화해기일에 출석은 하였으나 화해가 성립되지 않은 경우에도 그 요지를 조서에 기재하고 당사자 한 편의 신청에 의하여 소송으로 이행시키지 않는 한 화해사건은 종료된다. 기일에 성립은 되지 않았으나 화해성립의 전망이 엿보이는 경우에는 속행기일을 지정할 수도 있다. 소송으로 이행되는 경우에는 제소전 화해의 신청을 단독판사에 한 때에 소의 제기가 있은 것으로 본다.

독촉절차

독촉절차

督促節次 금전 기타 대체물의 청구권에 대하여 채권자는 채무자가 아마도 그 청구를 다투지 않을 것이라고 생각하는 경우, 소를 제기하고 승소판결을 얻어서 강제집행을 하는 대신에 지급명령을 신청해서 간이·신속하게 강제집행을 위하여 채무명의를 얻는 절차를 독촉이라 한다. 독촉절차에서는 신청인을 채권자, 상대방을 채무자라 한다. 강제집행을 하기 위하여 소를 제기하고 재판을 구하는 것은 상대방이 권리를 부정하고 있기 때문에 증거에 의하여 권리를 입증할 필요가 있는 경우이다. 채권자에게 권리가 있다는 것을 상대방이 인정하고 있는 경우라면 소를 제기할 필요도 없이 강제집행을 할 수 있는 방법이 몇 가지가 있다. 그 하나가 독촉절차인 것이다. 지급명령은 금전 기타 쌀·휘발유 등 거래상 같은 종류의 것이 많은 대체물, 또는 주권(株券)·채권 등 유가증권의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 권리에 대하여 행하여지고 있다(432조). 이 종류의 청구에 한하고 있는 것은 그 집행이 용이함과 동시에 일단 집행한 후에라도 원상회복이 쉽기 때문이다. 지금명령의 신청은 가액에 불구하고 채무자 주소지의 지방법원 또는 채무자의 사무소·영업소 소재지의 지방법원에 제기하지 않으면 아니 된다. 신청의 방식에 대해서는 그 성질에 반하지 않는 한 소에 관한 규정이 준용된다(434조).

지급명령

支給命令 신청에 대하여 결정으로 재판을 한다. 신청이 관할위반이라든가 요건을 빠뜨리든가 신청의 취지가 부당하다고 인정되면 각하된다(435조 1항). 각하의 결정에 대해서는 새로이 지급명령이나 소 등의 신청을 하면 되기 때문에 이에 대한 불복신청은 허용하지 않는다(435조 2항). 신청이 이유 있다고 인정되는 경우에는 지급명령을 발한다. 지급명령은 채무자를 심문하지 아니하고 하며 당사자에게 송달되는데 채무자는 이에 대해 2주일 이내에 한하여 이의를 신청할 수 있다. 채무자가 이의신청을 한 때에는 지급명령은 이의의 범위 안에서 그 효력을 상실하는데, 법원은 이의신청이 적법하지 아니하다고 인정될 때에는 이를 각하하여야 하며 그 결정에 대하여 신청인은 즉시 항고를 할 수 있다. 지급명령에 대하여 적법한 이의신청이 있는 경우는 이의있는 청구목적의 가액에 의하여 지급명령을 신청한 것에 대한 소송을 제기한 것으로 되어 소송절차로 이행하며 이 경우에 독촉절차의 비용 역시 소송비용의 일부로 된다. 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의를 취하하거나 각하결정이 확정된 때에는 지급명령이 확정된다.

공시최고절차

공시최고

公示催告 분명하지 아니한 상대방이나 이해관계자에게 일정한 기간 내에 권리·청구의 신고를 하지 아니하면 실권(失權)될 것을 공고(公告)하는 재판상의 독촉통지를 말하며 그 요건을 법률로 정한 경우에 한하여 할 수 있다(민법 제521, 524조, 상법 제360, 부동산등기법 제167조 등). 공시최고의 신청에는 그 원인과 제권판결을 구하는 취지를 명시하여야 하며 법원의 공시최고의 허부(許否)에 대한 판결은 결정으로 하되 허가하지 아니하는 결정에 대하여 신청인은 즉시항고할 수 있다. 신청을 허가한 때에는 법원은 공시최고를 해야 하는데 그 방법은 기재요건(제450조)을 갖추어 법원의 게시판에 게시하고 신문에 2회 이상 게재하여야 한다(소액의 경우는 예외). 공시최고의 기간은 공고종료일로부터 3월 후로 정하여야 하는데 이 기간중에 신고가 있는 때에는 법원은 그 권리에 관한 재판의 확정시까지 공시최고절차를 중지하거나 신고한 권리를 유보하고 제권판결을 하여야 한다(제452조-456조).

제권판결

除權判決 공시최고 신청인의 신청에 의하여 법원이 내리는 실권선언. 공시최고의 신청인은 공시최고기일에 출석하여 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지의 진술을 해야 하며 법원은 이유있다고 인정한 때에는 제권판결을 선고, 그 요지를 신문에 공고하여야 한다. 제권판결에 대하여는 상소를 할 수 없으나 불복이 있는 사람은 일정한 경우(제461조 2항)에 한하여 신청인에 대한 소로써 최고(催告)법원에 제기할 수 있다.