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형벌

형벌의 본질과 목적

刑罰－本質－目的 로마법에 의하여 대표되는 고대법제(古代法制)에 있어서는 범죄와 민사 불법행위, 형벌과 손해배상과의 혼동이 보인다. 그러나 근대 국가조직의 확립에 따라 형사책임과 민사책임의 준별(峻別)이 이루어지고 국가 형벌제도가 확립되었다. 형벌은 범죄에 대한 법적 효과로서 국가에 의하여 범죄자에게 과하여지는 법적 이익의 박탈이라고 이해되며, 사법상의 손해배상이나 행정법상의 징계처분과는 구별된다. 형벌의 본질을 둘러싸고 응보형론(應報刑論)과 목적형론 내지 교육형론과의 대립이 있으며, 형법에 있어서의 학파대립의 연원은 바로 이 점에 있다. 응보형론은 옛날 원시적인 사적 복수의 관념과 동해보복형(同害報復刑)의 사상을 거쳐 오늘날에는 범죄에 대한 국가적 비난을 중핵으로 하여 인간의 본성적인 응보감정이 형벌이 갖는 고통성을 통해 비난과 속죄작용을 표현하는 것이라고 보고 있다. 목적형론 내지 교육형론은 근대학파가 주장하는 바로서 이 입장에서는 형벌은 범죄자가 장래에 다시 죄를 범하지 않게 하기 위하여 과하여진 합목적적(合目的的)인 예방조치라고 이해되고 있다. 형벌의 목적은 목적형론에서는 범죄자에 대한 특별예방적 측면이 강조되나,응보형론에서는 형벌의 본질과는 다른 차원에서 독자적인 목적론이 전개되어 형벌예고에 의한 범죄의 일반적 억제와 행형(行刑)에 의한 범죄자의 교화·개선이 강조되고 있다.

생명형(사형)

生命刑(死刑) 생명형은 수형자(受刑者)의 생명 박탈을 내용으로 하는 형벌이다. 우리나라 형법이 규정하는 각종의 형벌 중에서 가장 중한 형종(刑種)이며 내란죄(內亂罪)·외환죄(外患罪)·살인죄·강도살인죄 등 보호법익 및 죄질(罪質)의 점에서 비난의 정도가 높은 범죄에 대하여 규정하고 있다. 현대 각국에 있어서 사형의 집행방법으로서는 교수(絞首)·참수(斬首)·총살·전기 의자살·독 가스살 등이 많이 채용되고 있는 바,우리나라에서는 교수(66조)와 총살(군형 3조)의 방법이 사용되고 있다. 고대형법 이래 오랜 동안 사형은 형벌체계의 중심을 점해 왔다. 그 집행방법도 잔혹의 도가 극심하였다고 한다. 일반 사회에 대한 위하력을 과시하고 범죄예방의 심리적 강제를 의도하고 있었기 때문이다. 그러나 형벌의 본질에 대하여 교육형론이 주장됨을 계기로 또 18세기 후반 이래 근대 계몽사상의 대두에 영향을 입어 인도주의적 입장에서 사형제도에 대한 이론적 반성이 보이게 되었다

사형폐지론

死刑廢止論 사형폐지론은 베카리아의 <범죄와 형벌(1764)>에 의하여 주창(主唱)되었다. 그리고 그 이후에 주장된 폐지론의 논거(論據)로는 사형의 잔혹성·반인도성, 오판의 구제(救濟) 불가능, 사형의 심리적 위하력의 희박성, 교육적 개선의 불가능 등이 있다. 이것들을 요약하면 인도주위적인 고려와 형벌론 내지 형사정책적 고려에 의하는 것이 있다고 말할 수 있다. 사형폐지론은 외국의 여러 입법례(立法例)에서 이미 실천되고 있으며 앞으로 그 경향이 더욱 박차를 가하게 될 것으로 보인다. 예를 들면 벨기에·네덜란드·스위스·오스트리아·서독 등 나라에서 현재 사형을 폐지하고 있으며 최근 미국에서도 대법원 판결로써 사형의 위헌(違憲)이 선언되어 실질적으로 사형제도가 폐지되었다.

사형존치론

死刑存置論 사형존치론은 형벌의 응보관념, 일반위하적 효과, 국민의 법적 감정 등을 논거로 하여 전개되고 있으며 실제로 많은 국가가 오늘날 아직도 사형을 존치하고 있다. 형벌로서의 사형은 확실히 폐지론이 지적하는 여러 가지의 폐해를 가지고 있고 이념적으로는 과연 폐지론이 긍인(肯認)되지 않으면 안 된다. 그러나 이 문제는 현실의 사회기반의 분석 위에 그 존폐(存廢)를 검토할 것이며 이런 관점에서 볼 때 우리나라의 일반적 국민감정은 아직도 폐지론에 찬성하지 않는다고 존치론을 주장하고 있다.

자유형

自由刑 자유형은 현대 여러 나라의 형사입법에 있어서 형벌체계 중 중심적인 형벌작용을 영위하고 있으며 그런만큼 가장 광범하게 사용되고 있다. 자유형이란 수형자의 신체적 자유의 박탈을 내용으로 하는 형벌이며 우리 형법의 징역형·금고형·구류형이 이에 해당한다. 자유형은 옛날에는 유배형에서 보는 바와 같이 범죄자의 사회적 격리작용의 점에서 중시되었다. 그러나 현대의 행형사상(行刑思想)에서는 수형자의 행형에 의한 교화·개선작용의 점에서 중시된다.

징역형

懲役刑 징역은 교도소 내에 구치하여 정역을 강제하는 자유형이다(67조) 유기와 무기의 구별이 있다. 유기징역은 1월 이상 15년 이하이며 형을 가중할 경우에는 25년까지 할 수 있고(42조), 반대로 감경(減輕)할 때에는 그 형기(刑期)의 2분의 1로 내릴 수가 있다(55조 1항 3호). 근대 징역형제도의 기원은 16세기 말기에 암스테르담에 개설되었던 징치장(懲治場)이었다고 한다. 징역형 수형자에 대하여서는 정역(定役), 즉 형무작업(刑務作業)이 과하여진다. 그리고 누진처우제도 하에서의 형무작업을 중심으로 하는 행형과정에서 수형자의 교화·개선에 따른 사회적 복귀가 기도되고 있다. 그러나 단기징역형에 관하여는 여기에서도 과연 이와 같은 기능을 기대할 수 있는가 어떤가를 둘러싸고 그 형사정책적 반성이 문제로 되고 있다.

금고형

禁錮刑 금고는 수형자를 교도소에 구치하는 것만을 내용으로 하고 정역(定役)을 과하지 않는 자유형이다(68조). 정역을 강제하지 않는 점에서 징역형과 구별된다. 그러나 금고형의 수형자도 신청하면 작업을 할 수 있다(행형 38조). 금고형에도 유기와 무기와의 구별이 있다. 그 가감범위도 징역형이 그것과 같다(42조). 징역형과는 달리 금고형에 정역을 과하지 않는 이유는 범행의 동기가 주관적 정조에 있어서 비파렴치한 경우, 예를 들면 국사범(國事犯)·정치범·과실범에는 명예구금적 처우가 적당하다는 데 있다. 그러나 최근의 형사입법은 단기자유형을 폐지하는 한편 금고와 징역과의 구별을 부정하고 이의 단일화를 기도하고 있으며 1948년의 영국 형사재판법이 이를 실현하였다.

구류형

拘留刑 구류형은 징역·금고의 형벌에 비교하여 형기가 짧은 점에 특징을 가지는 자유형이며 형기는 1일 이상 30일 미만이다(46조). 구류형의 수형자는 교도소에 구치되며 정역(定役)은 강제하지 않는다(68조). 최근에는 이와 같은 단기자유형은 수형자의 교화·개선에 적당하지 않을 뿐만 아니라 사회 격리작용도 기대할 수 없다고 하여 형사정책적 견지에서 비판의 대상이 되고 있다. 즉 구류형제도의 형벌적 가치를 부정(否定)하고 그 폐지와 대체방법을 검토하고자 하는 경향이 있다.

구금

拘禁 형벌로서의 구류형은 형사소송법상의 구금과 구별하지 않으면 안 된다. 구금은 소송절차의 원만한 수행을 확보하기 위하여 주로 피의자 또는 피고인의 도망·증거인멸을 방지할 목적으로 구금하는 제도이다. 따라서 구금은 유죄판결이 확정되지 않은 자에 대하여 과하는 것이라는 점에서 '미결구금'이라고 하나, 신체를 구금하는 점에서는 자유형적 성질을 가지고 있으므로 형을 선고하는 판결에 있어서 판결 전 구금일수(拘禁日數)를 본형(本刑)에 산입(算入)하고 있다(57조).

재산형

財産刑 재산형은 범죄자로부터 일정한 재산적 이익을 박탈함을 내용으로 하는 형벌이다. 우리 형법에서는 주형(主刑) 중 벌금형과 과료형이 이에 해당하며 몰수는 부가형적(附加刑的) 재산형이다. 재산형은 이욕적 동기(利慾的動機)에 기한 범죄를 억제하는 작용을 갖는 점에 장점이 있다. 그러나 수형자의 빈부 격차에 따라 그 장점이 단점으로 될 수도 있다. 이 때문에 '재산형의 탄력성'이 강조되며 양형상의 고려가 필요하다. 또 재산형에는 단기자유형을 대체하는 기능도 있다.

벌금형

罰金刑 벌금형은 범죄자로부터 일정액의 금전적 이익을 박탈함을 내용으로 하는 재산형이다. 벌금형은 하한에 대하여 '50,000원 이상'이라고만 규정되어 있을 뿐(45조), 상한에 대하여서는 일반적 규정이 없으며 그 구체적인 금액은 각기 본조(本條)에 규정되어 있다. 실제로 벌금형을 과할 때에는 '벌금 등 임시조치법'에 의하여 환산하여 적용한다. 벌금형의 본질은 범죄행위에 대한 속죄적 관념(贖罪的觀念)의 표상(表象)과 일반예방적 기능을 실현하는 데 있다. 따라서 도박·장물과 같은 사행적(射倖的) 이욕범죄(利慾犯罪)에 많이 이용되며 세법범죄(稅法犯罪)에 있어서는 원래의 세액에 가중된 액으로 과해진다. 벌금형은 자유형과 같은 행형(行刑)에 의한 수형자의 교화·개선기능은 없으나 범죄 억제와 단기자유형의 폐해의 회피라는 점에서 그 형사정책적 가치가 평가된다. 그러나 그 운용에 있어서는 수형자의 자산·수입 및 성격과 죄질 등을 참작하고 각개의 사정에 상응한 벌금액을 양정(量定)할 필요가 있다. 이것을 '벌금형의 탄력성'이라 한다. 벌금의 확정판결은 검사의 명령에 따라서 집행되며, 이 명령은 집행력 있는 채무명의(債務名義)와 같은 효력이 있다(형소 477조).

벌금 등 임시조치법

罰金等臨時措置法 벌금형의 하한(下限)을 500환(50원) 이상으로 한 형법의 금액은 제정 당시에 비해 화폐가치가 현저하게 저락한 오늘날의 사회경제 관념에는 맞지 않는다. 이 때문에 1995년 12월 29일 개정된 '벌금 등 임시 조치법'은 벌금을 50,000원 이상으로 하고 이를 감경(減輕)할 때만 동액 이하로 할 수 있는 것으로 하며(벌금임조 3조 1항), 형법중 벌금에 관한 규정을 적용할 때는 그 규정에 의한 화폐단위 환을 원으로 본액의 40배에 상당한 액으로 한다고 하였다(벌금임조 4조 1항).

노역장유치

勞役場留置 벌금은 판결확정일로부터 30일 이내에 납입하여야 하며(69조 1항 본문), 벌금을 선고할 때에는 동시에 그 금액을 완납할 때까지 노역장에 유치할 것을 명할 수가 있다(동조 1항 단서). 또한 벌금을 납입하지 아니한 자에게는 1일 이상 3년 이하의 기간을 노역장에 유치하여 작업에 종사시킬 수가 있으며(69조 2항), 따라서 벌금을 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하지 않으면 아니 된다(70조). 미납 벌금액과 유치기간의 관계는 법원의 재량에 의하여 결정된다.

과료형

科料刑 과료도 벌금과 같이 일정한 금전적 이익을 박탈함을 내용으로 하는 재산형이다. 양자의 차이는 박탈금액의 다과(多寡)에 있다. 과료의 금액은 2,000원 이상 50,000원 미만으로 한다(1995년 12월 29일 개정). 과료 금액을 납입하지 않는 경우에도 노역장 유치의 적용이 있으며 유치기간은 1일 이상 30일 미만이다(69조 2항).

과태료

過怠料 형벌로서의 과료형은 과태료와 구별하지 않으면 안 된다. 과태료는 일정한 부작위의무(不作爲義務) 또는 일신전속적 작위의무(一身專屬的作爲義務)의 이행을 간접적으로 강제하는 수단으로서의 집행벌(執行罰)로 쓰이는 수도 있으나 대부분은 질서벌(秩序罰)로서 행정법상의 규칙 위반행위에 가하여지는 제재(制裁)로 쓰여진다. 과료(過料)라고도 부른다. 법질서 위반의 정도가 경미하여 형벌책임을 추구할 정도의 필요성이 없는 경우에 이 과태료제도가 적용되며 행정법 외에 민법·소송법 등에도 널리 인정된다.

몰수

沒收 몰수는 형법상 원칙적으로 유죄판결에 있어서 주형(主刑)의 선고에 수반하는 부가형(附加刑)이지만(49조 본문), 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고하는 예외적인 경우도 있을 수 있다(동조 단서). 그 법적 성질은 범죄 반복의 방지 및 범죄에 의한 이득의 금지를 목적으로 하는 재산형의 일종으로 보는 것이 통설이나 보안처분의 하나로 보는 유력한 견해도 있다. 몰수에는 임의적 몰수와 필요적 몰수가 있다. 후자는 형법 134조(뇌물죄) 외에 특별법에 많다(관세 185조, 마약 70조, 담배 30조). 형법 48조에 규정한 몰수 대상물은 모두 전자이다. 몰수의 대상물은 ( 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건(제공물,예；살인에 사용된 흉기) ( 범죄 행위로 인하여 생겼거나 이로 인하여 취득한 물건(生得物, 예；위조된 문서, 도박에 의하여 얻은 재물) 또는 ( 이상의 대가로 취득한 물건(대가물, 예；장물의 매각대금)이다. 이와 같은 물건이 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니 하거나, 범죄 후 범인 이외의 자가 정(情)을 알면서 취득한 경우에는 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다(48조 1항). 그러한 물건을 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징(追徵)한다(동조 2항). 문서·도화 또는 유가증권의 일부가 몰수에 해당하는 때에는 그 부분을 폐기한다(동조 3항).

추징

追徵 법정의 몰수대상물에 대하여 몰수가 불가능한 경우에는 추징한다. 추징이란 몰수가 법적 불능인 때, 그에 대신하는 일정금액을 국고(國庫)에 납부시키는 처분이다. 그 법적 성질은 몰수의 경우와 같이 생각하면 좋을 것이다. 추징은 몰수의 대상물이 소비·분실·훼손 등에 의하여 소멸된 때 또는 부합(附合)·혼화(混和)·가공(加工) 등에 의하여 물건의 동일성을 잃은 때에 선고되며 그 판단시점은 판결선고시이다. 추징은 금전으로써 행하며 몰수대상물이 금전이었던 경우에는 그 액(額), 물건이었던 경우에는 그 객관적 적정가격에 따라 추징액이 결정된다.

명예형

名譽刑 일정한 자격을 박탈 내지 정지케 하는 형벌을 말한다. 명예형은 중세기에서부터 19세기까지 유럽 각국에서 사용되던 원시적인 형벌로부터 발전된 것으로서 원래 범죄인을 일반 공중에게 보이는 것을 내용으로 하는 제도였다. 예컨대 Pillory 등이 그 대표적인 것이고 동양에 있어서도 동일한 제도가 존재하였다. 형법은 구 형법에 없었던 명예형 제도를 새로이 인정하여 자격상실과 자격정지의 두 가지 형(刑)을 규정하고 있다.

자격상실

資格喪失 사형·무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 영원히 ( 공무원이 되는 자격, ( 공법상의 선거권과 피선거권, ( 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격, ( 법인의 이사·감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사인이나 재산관리인이 되는 자격을 상실한다(43조 1항). 자격상실은 형벌과 같이 선고되는 것이 아니라 일정한 형의 선고가 있으면 그 형의 효력으로서 당연히 일정한 자격이 상실되는 것이다. 이 점에서 자격상실은 보통 형벌과는 다른 특이한 성질을 가지고 있다.

자격정지

資格停止 자격정지라 함은 당연히 또는 특별한 판결로써 전기한 ( 내지 ( 의 자격의 전부 또는 일부가 일정한 기간 동안 정지되는 것을 말한다. 자격정지는 두 가지로 구별된다. 첫째로 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 '그 형의 집행이 종료되거나 면제될 때까지'전기 ( 내지 ( 의 자격이 당연히 정지된다. 둘째로 특별한 판결로써 자격정지를 선고할 때에는 전기한 ( 내지 ( 의 자격의 전부 또는 일부를 1년 이상 15년 이하 동안 정지할 수 있는데(44조 1항), 이러한 자격정지 선고는 다른 형과의 선택형으로서 단독으로(예；105조 등) 또는 다른 형과 함께 병과형(倂科刑)으로(예；114조 등) 과할 수 있다. 그리고 유기징역 또는 유기금고에 자격정지를 병과한 때에는 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 면제된 날로부터 정지기간을 기산한다(44조 2항).

주형과 부가형

主刑－附加刑 구 형법은 형벌을 대별하여 주형과 부가형으로 구별하였다. 주형은 단독으로 과할 수 있는 형벌을 말하고 부가형은 주형을 과할 때에 주형에 부가하여서만 부과하는 형벌을 말하는 것으로서 구 형법은 주형으로는 사형·징역·금고·벌금·구류 및 과료의 6종, 부가형으로는 몰수 1종을 규정하였다. 현행법은 형식상 이러한 주형과 부가형의 구별을 철폐하고 형법 41조는 9종의 형을 규정하고 사형·징역·금고·자격상실·자격정지·벌금·구류·과료 및 몰수를 모두 주형으로서만 규정하였으나 몰수는 그 부가성(附加性)이 인정되고 있고 또한 명예형의 일종인 자격상실과 자격정지도 부가적 성격을 가지고 있다.

형벌의 적용

법정형

法定刑 법정형이란 형벌법규의 각기 본조(本條)에 규정된 형을 말한다. 현대 형법은 형벌을 규정하는 데 있어서 상대적 법정형주의(相對的法定刑主義)를 채용한다. 이것은 근세초의 국가절대주의사상에 따른 절대적 전단형주의(絶對的專斷刑主義) 및 계몽주의적인 절대적 법정형주의에 대응하는 것으로서 형벌의 종류·분량에 대하여 상대적으로 규정하고 그 범위내에서 법관으로 하여금 구체적인 여러 사정에 응한 형종(刑種) 및 형량(刑量)을 결정하게 하는 것이다.

형의 경중

刑－輕重 형법상 2개 이상의 법정형을 비교하여 그 경중을 결정할 필요가 있는 경우가 있다. 예컨대 신·구형의 비교(1조 2항)와 상상적 경합의 처리방법에 관한 규정(40조)이 그것이다. 형법 제50조는 이 경우의 일반적 기준을 규정하고 있다. 즉 형의 경중은 41조의 형종순서(刑種順序)에 의하나 무기금고·유기징역은 금고를 중한 것으로 하고 유기금고의 장기가 유기징역의 장기를 초과하는 때에는 금고를 중한 것으로 한다(50조 1항). 동종(同種)의 형종(刑種)간에는 먼저 장기·다액을 기준으로 하고 그 장기·다액이 동일한 경우에는 단기·소액을 기준으로 한다(동조 2항). 위의 두 기준에 의하여도 동일한 경우에는 죄질(罪質)과 범정(犯情)에 따라 경중이 결정된다(동조 3항).

처단형(법정형의 수정)

處斷刑(法定刑－修正) 법률상 및 재판상의 형의 가중 감경사유가 존재하는 때에는 법정형의 형량에 수정이 가하여진다. 이 결과 얻어진 형량 범위가 처단형이다. 또 법정형 중에 수종의 형종이 규정되어 있는 경우에는 먼저 형종의 선택을 하지 않으면 안 된다. 법정형을 기준으로 처단형을 얻을 때에는 과형상 일죄처리(科刑上一罪處理)(40조), 형종의 선택·누범가중(35조,36조), 법률상의 감경·경합범가중(55조,38조), 작량감경：(53조)의 순에 의한다.

선고형

宣告刑 선고형이란 법정형, 또는 형의 가감사유가 있는 경우에는 처단형의 범위 내에서 법관이 형을 양정(量定)한 결과 구체적으로 선고된 형을 말한다. 선고형을 정하는 데 있어서 법원이 선고형의 내용을 확정하여 행하는 입법주의와 선고형의 내용을 전부 또는 일부를 확정함이 없이 그 집행에 임하여 이를 확정하는 입법주의가 있다. 전자를 확정선고형주의(確定宣告刑主義)라 하며 후자를 불확정선고형주의라 한다. 그리고 특히 자유형에 있어서 전자를 정기형, 후자를 부정기형이라 한다. 현대 형법에 있어서는 확정선고형주의가 원칙이며, 자유형은 정기형주의의 추세에 놓여 있다(86조, 72조 참조).

부정기형

不定期刑 부정기형은 '절대적 부정기형'과 '상대적 부정기형'이 있다. 전자는 법원에서 형기를 전혀 정하지 않는 것인데 대하여 후자는 장기와 단기를 정하고 그 범위 내에서 집행 상황에 따라 석방시기를 행형기관(行刑機關)이 결정하는 것이다. 전자는 죄형법정주의의 원칙상 부정(否定)되는 데 반하여 후자는 소년법 54조에도 채용되고 있으며 형벌의 특별 예방기능을 강조하는 입장에서 일반론으로서도 주장되고 있다.

형의 가중

刑－加重 형의 가중사유로는 누범가중(35조, 36조)·경합범가중(38조, 39조) 및 구성요건상의 가중 등 법률상의 가중이 있을 뿐이며 법관의 판단을 기다려 행하는 재판상의 형의 가중은 존재하지 않는다. 구성요건상의 가중은 형법 총칙상의 가중과 각칙상의 가중으로 나눌 수 있으며 전자는 형법 34조 2항의 가중이고 후자는 형법 135조에서 보는 바와 같은 각칙의 특별 구성요건에 의한 가중이다. 이에는 135조 이외에 상습범의 가중(203조, 264조, 279조, 285조, 332조, 351조 등), 특별범죄의 가중(144조, 278조 등) 등이 있다. 이러한 형법상의 가중의 경우에 있어서는 형법 56조의 순서에 의하고, 또한 42조의 제한 하에서 가중하는 것이다.

형의 감경

刑－減輕 형의 감경사유에는 법률상의 것과 재판상의 것이 있다. 법률상의 감경사유는 법률상 형의 감경이 명시되어 있는 경우로서 중지범(26조)·종범(32조 2항)·심신미약자(10조 2항)·농아자(聾啞者)(11조) 등의 필요적 감경사유자와 미수범(25조 2항)·과잉방위(21조 2항)·과잉피난(22조 3항)·불능범(27조 단서)·자수·자복(自服：(52조 1항·2항 등) 등의 임의적 감경사유가 있다. 형법 각칙의 각 본조에 특수적인 감경사유(자수 또는 자백)가 개별적으로 규정된 것이 있다(예；90조,101조,111조 3항 단서,120조,153조,154조,175조 단서,213조 단서). 재판상의 감경사유는 법관의 재량적 판단에 맡겨져 있는 경우로서 작량감경(酌量減輕：(53조)이 이에 해당한다. 형의 감경의 방법은 형법 55조, 56조에 규정이 있다.

자수·자복·자백

自首·自服·自白 자수는 범인이 수사책임 있는 관서(官署)에 대하여 발각 전에 자발적으로 자기의 범죄사실의 내용을 신고하고 그 처분에 맡기는 행위를 말한다. 발각 전이란 범죄사실 그 자체뿐만 아니라 범인이 누구인가가 판명되지 않는 경우도 포함된다. 신고의 방법은 자신이 직접 행하여도 좋고 타인을 개재(介在)시켜서 행하여도 좋으며 또 서면·구술의 어느 것도 불문한다. 다만 범인의 특정만은 필요로 한다. 자수는 법률상의 임의적 형의 감경사유이며(52조), 범죄수사와 처벌을 용이하게 한다는 취지와 범인의 개전(改悛) 사실의 평가가 그 감경의 이유로 되고 있다. 자복은 피해자의 의사에 반하여 처벌할 수 없는 죄(친고죄와 반의사불벌죄)에 있어서 피해자에게 자기의 범죄사실을 고백하는 것을 말하며 범죄가 수사책임 있는 관서에 발각되기 전이거나 그 후이거나를 불문한다. 자복도 자수와 동일한 이유로 형의 임의적 감면사유가 된다(52조 2항). 자백(自白)이란 범죄 사실의 전부 또는 일부에 대하여 자기의 형사책임을 인정하는 진술을 말한다. 자백은 형사소송절차상 증거로서 문제가 되나 형법상으로도 형의 임의적 감면사유가 되고 있다. 위증죄(僞證罪)에 있어서 위증범인(153조) 등이 그 예이다. 그리고 이 경우의 자백은 자수·자복과는 달리 반드시 자발적이어야 할 것을 필요로 하지 않는다. 형의 감면의 법적 이유는 자수와 같다.

작량감경

酌量減輕 범죄의 구체적 정상에 비추어 법정형 또는 처단형의 최하한에 처하는 것도 양형(量刑)이 과중한 경우에는 법관의 재량에 의하여 형을 감경할 수 있다(53조). 작량감경은 재판상의 감경사유이다. 작량감경의 요건이 되는 범죄의 정상이란 범죄의 외부적·내부적 사정 외에 범죄 전후의 일체의 부수사정(附隨事情)을 말한다. 1개의 죄에 정한 형이 수종인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경한다(54조). 작량감경은 다른 법률상의 감경사유가 있어 이를 적용하는 경우에도 다시 행할 수가 있다(56조). 이것은 양형의 적정화(適正化) 때문이다.

형의 가감례

刑－加減例 형벌의 가중·감경의 방법과 그 순서에 관한 준칙을 가감례라고 하고 각종의 가중·감경의 원인에 의하여 그 형의 범위가 부당하게 불통일(不統一) 또는 확장되는 것을 방지하기 위하여 특별규정을 형법 55조 이하에 둔 것이다. 먼저 가감의 순서에 있어 형법 56조가 ( 각칙 본조에 의한 가중, ( 34조 2항의 가중, ( 누범가중, ( 법률상 감경, ( 경합법가중, ( 작량감경의 순서로써 행함을 규정하였으므로 여기에 있어서는 각 규정이 그 방법을 밝혔으나 감경의 경우에는 각 규정이 이를 밝히지 않았으므로 형법 55조는 그 방법을 정하였다. 법률에 의하여 형이 감경되는 경우에 각 소정의 형명(刑名)이 1개이면 별로 문제가 없지만 2개 이상의 형명(刑名)이 있을 때에는 그 적용할 형벌을 먼저 정하고 이를 감경하게 되며 감경의 구체적인 방법은 다음과 같다. 즉 ( 사형은 무기 또는 10년 이상의 징역 또는 금고로, ( 무기징역 또는 무기금고는 7년 이상의 징역 또는 금고로, ( 유기징역 또는 유기금고는 그 형의 2분의 1로, ( 자격상실은 7년 이상의 자격정지로, ( 자격정지는 그 형의 2분의 1로, ( 벌금은 그 다액의 2분의 1로, ( 구류는 그 장기의 2분의 1로, ( 과료는 그 다액의 2분의 1로 각각 감경한다. 구 형법에는 법률상의 감경은 1회에 한한다고 규정하였으나 현행 형법은 거듭 감경할 수 있다고 규정하였다(55조 2항).

형의 양정

刑－量定 형의 양정이란 법정형(法定刑)에 가중감경(加重減輕)을 하여 얻어진 처단형(處斷刑)의 범위 내에서 구체적으로 선고해야 할 형량(刑量)을 결정하는 법관의 판정을 말한다. 형법은 형의 양정에 있어서 법관에게 극히 광범위한 자유재량의 여지를 허용하고 있으면서도 양형(量刑)의 표준에 관한 일반적 지침을 제시하고 있다(51조). 즉 법관은 형의 양정에 있어서 ( 범인의 연령·성행(性行)·지능과 환경, ( 피해자에 대한 관계, ( 범행의 동기·수단과 결과, ( 범행 후의 정황 등을 참작하여야 한다. 그리고 자유재량이라고 해서 법관의 주관적 자의(恣意)를 허용하는 것은 아니다. 그것은 객관적 경험칙에 비추어 과학적이고 합리적으로 이루어지지 않으면 안 된다. 형사소송법도 이를 담보하기 위하여 양형(量刑)의 부당을 상소이유로 하고 있다(형소 361조의 5의 15호, 383조 4호).

형의 면제

刑－免除 형의 면제는 유죄판결에 있어서 형법상의 형의 면제사유가 있을 때 행해진다. 이 경우에도 유죄판결이기는 하지만, 형의 선고는 없다. 형의 면제사유에는 '필요적 면제사유(예；328조 1항)'와 '임의적 면제사유(예；27조 단서, 52조 1항·2항)'가 있다. 전자는 법률상 반드시 형의 면제판결을 하지 않으면 안 되는데 대하여 후자의 경우에는 그것이 법관의 재량에 맡겨지고 있다. 형의 면제는 범죄의 불성립 및 집행의 면제(7조, 77조)와는 구별되어야 한다. 형의 면제는 판결로써 선고하여야 하며(형소 322조), 이때에는 형의 선고를 받은 것이 되지 않으므로 재차 범죄를 범하여도 누범이 되지 않는다.

형벌 구체화과정에 관한 현행법상의 제 제도

선고유예

宣告猶豫 형의 선고유예라 함은 형의 선고를 하여야 할 경우에 그 선고를 유예해 두었다가 일정한 기간이 경과하면 면소(免訴)된 것으로 보도록 하는 제도이다. 이것은 특히 단기자유형(短期自由刑) 같은 데서 필요성이 생기는 것인데 특별예방의 목적을 달성하기 위하여는 형의 선고를 하지 않고 범인의 개과(改過)를 기다리는 것이 도리어 효과적이라는 고려에서 새 형법이 새로이 설정한 제도이다. 형의 선고 자체를 유예한다는 점에서 형의 선고는 있었으나 그 집행을 유예할 뿐인 집행유예와 구별된다. 선고유예는 1년 이상의 징역이나 금고·자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 형의 양정에 관한 사항(51조)을 참작하여 개전(改悛)의 정상이 현저하고 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 자에 한하여 행할 수 있다(59조 1항). 형을 병과할 경우에도 형의 전부 또는 일부에 대하여 그 선고를 유예할 수 있다(동조 2항). 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다(60조). 그러나 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다(61조).

집행유예

執行猶豫 형의 집행유예라 함은 형의 선고에 있어서 그 정상이 가볍고 형의 현실적 집행의 필요가 없다고 인정되는 경우에 범인에 대해서 일정한 형의 집행을 유예하고 유예기간을 무사히 경과하면 선고된 형의 실효(失效)를 인정하는 제도를 말한다. 이는 단기자유형이 사실상 개과천선의 실효(實效)를 얻지 못하는 폐단을 수정하여 실제로 형을 집행하지 않으면서도 현실적 집행과 동일한 효과를 거두겠다는 목적을 가지는 것으로서 소위 형식적 정의(形式的正義)를 제한함으로써 구체적 타당성의 실현을 의도하는 제도이다. 형의 집행유예를 하는 것은 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 형의 양정(量定)에 관한 사항(51조)을 참작하여 그 정상에 참작할 사유가 있고 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년 이상의 기간이 경과한 자에 한하며 그 유예의 기간은 1년 이상 5년 이하이다(62조 1항). 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다(63조). 집행유예의 선고를 받은 후 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과하지 아니하였다는 사실이 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다(64조). 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효(失效) 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다(65조). 따라서 그 후 5년 이내에 다시 죄를 범한 경우에도 집행유예를 할 수 있고 또 자격제한도 소멸한다.

가석방

假釋放 가석방이라 함은 수형자(受刑者)의 개전(改悛)의 정상이 인정될 때에 형기만료 전에 수형자를 조건부로 석방하는 제도를 말한다. 가석방은 수형자의 사회적 복귀를 목적으로 하고 소위 형의 집행에 있어서 형식적 정의(形式的正義)를 제한하고 구체적 타당성을 살리겠다는 요구에 대응하는 형의 구체화 과정에 있어서의 진보적인 제도 중의 하나이다. 자유형의 집행을 제약하는 점에서 집행유예와 그 정신을 같이 한다. 가석방 요건으로서는 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행상(行狀)이 양호하여 개전의 정이 현저한 경우이어야 하며 이 경우 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로써 가석방을 할 수 있다(72조 1항). 이 경우에 벌금 또는 과료의 병과(倂科)가 있을 때에는 그 금액을 완납하여야 한다(동조 2항). 소년에 대하여는 무기형에는 5년, 15년의 유기형에는 3년, 부정기형에는 단기의 3분의 1을 경과한 후에 행하여진다(소년 65조). 가석방의 처분을 받은 후, 처분이 실효 또는 취소됨이 없이 무기형에 있어서는 10년, 유기형에 있어서는 잔형기를 경과한 때에는 형의 집행을 종료한 것으로 간주한다(76조 1항). 소년에 대하여는 가석방 전에 집행을 받은 기간과 동일한 기간을 경과하면 된다(소년 66조). 가석방 처분은 가석방 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 그 효력을 잃으며(단, 과실범의 경우는 예외：74조), 감시에 관한 규칙에 위배한 때에는 취소될 수 있다(75조). 이와 같이 실효 또는 취소된 경우에는 가석방 중의 일수(日數)는 형기에 산입하지 않는다(76조 2항).

형의 시효

刑－時效 형의 시효라 함은 형의 선고를 받은 후, 일정한 기간 형벌권이 행사되지 않음으로 인하여 확정된 형벌집행권이 소멸되는 제도를 말한다(77조). 형의 시효는 범죄 후 일정한 기간 소추(訴追)를 받지 않고 경과함으로써 이제는 소추할 수 없게 되는 '공소시효(公訴時效)'와 구별된다. 다같이 형사시효이기는 하지만 전자는 형의 선고 후의 집행권의 소멸을 가져오는 것임에 반하여 후자는 형의 선고 전의 형사소추권의 소멸을 가져오는 것이다. 시간의 경과에 의하여 형의 선고와 그 집행에 대한 일반 사회의식이 감소된다는 것이 시효제도를 시인하게 하는 가장 중요한 이유이다. 형의 시효의 기간은 선고된 형이 사형이면 30년, 무기의 징역·금고이면 20년, 10년 이상의 징역·금고이면 15년, 3년 이상의 징역·금고 또는 10년 이상의 자격정지이면 5년, 5년 미만의 자격정지·벌금·몰수 또는 추징이면 3년, 구류 또는 과료는 1년이다(78조). 형의 집행유예나 정지 또는 가석방 기타 집행할 수 없는 기간에는 위 시효기간이 진행되지 않는다(79조). 시효는 사형·징역·금고와 구류에 있어서는 수형자를 체포함으로써, 벌금·과료·몰수와 추징에 있어서는 강제처분을 개시함으로써 중단된다(80조). 일단 시효가 중단된 경우에는 다시 전기간(全期間)의 진행을 필요로 한다.

형의 집행

刑－執行 형의 집행은 선고된 형벌을 실현하는 것을 말하며 이에는 사형의 집행, 자유형의 집행, 재산형의 집행, 명예형의 집행이 있다. 형의 집행은 행형(行刑)과 구별된다. 전자는 형의 집행을 형식적으로 판결의 집행이라는 관점으로부터 법적 안정성에 관계시켜 파악하는 개념임에 대하여 후자는 특히 자유형의 집행을 실질적으로 수형자의 개선이라는 견지에서 합목적성에 관계시켜 규제하는 개념이다. 형의 집행의 통칙으로서는 ( 재판을 한 법원에 대응한 검찰청 검사가 그 집행의 지휘를 한다는 것(형소 460조 1항 본문, 집행지휘의 방법에 관하여는 형소 461조), ( 형의 집행의 순서는 둘 이상의 형의 집행은 원칙적으로 자격상실·자격정지·벌금·과료와 몰수 외에는 그 중(重)한 형을 먼저 집행하고 예외적으로 검사가 소속장관의 허가를 얻어 중한 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있다는 것이다(형소 462조). 사형 자유형 명예형 등의 집행에는 각각 특별한 규정이 있다(형소 463조-492조).

구금일수의 본형통산

拘禁日數－本刑通算 판결선고 전의 구금은 형의 집행은 아니다. 피구금자의 자유를 박탈하는 점에서 자유형의 집행과 동질성(同質性)이 있다. 따라서 형법은 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역·유기금고·벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다(57조). 그러나 이것은 본형의 선고일수를 감경하는 것은 아니고 산입일수를 집행한 것으로 본다는 취지이다. 그 산입일수는 법원이 심리의 경과를 참작하여 자유재량에 따라 결정한다.

형의 소멸

刑－消滅 형의 집행이 종료되거나, 가석방 기간이 만료되거나, 형의 집행의 면제를 받거나, 형의 시효가 완성되거나, 범인이 사망함으로 인하여 형벌의 집행권은 소멸된다. 그러나 현행법은 형벌집행권의 소멸을 인정하는 외에 형의 선고의 효력 자체가 소멸되는 제도를 인정하였다. 즉 그 하나는 형의 실효제도이고 다른 하나는 복권(復權) 제도이다. 형의 실효제도는 형법 81조가 이를 규정하여 '징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를 선고할 수 있다'고 하였다. 즉 범죄인의 정상을 보아 갱생의 길을 걷게 함으로써 사회에 쉽게 복귀할 수 있도록 하는 진보적인 규정을 둔 것이다. 그러나 이러한 요건이 충족되었을 때에도 반드시 필요적으로 그 재판의 실효를 선고하여야 하는 것이 아니라 그 정상을 보아 법관의 자유재량에 의하여 임의적으로 이를 선고할 수 있도록 규정한 것이다. 다음 형법은 43조에 명예형으로서 자격정지를 규정하였으므로 그 형을 받는 자는 일정한 자격이 정지될 것이나 형법 82조는 '자격정지의 선고를 받은 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 정지기간의 2분의 1을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 자격의 회복을 선고할 수 있다'고 규정함으로써 역시 전자의 경우에 있어서와 같이 범죄인으로 하여금 사회에 복귀할 수 있는 길을 개척한 것이다. 또한 사면·감형 및 복권에 관하여는 특별법으로 사면법을 제정하여 일반사면의 경우에 관한 자세한 규정을 두고 있으며 동법에는 형의 감면 기타 형벌권의 소멸에 관한 상세한 방도가 규정되어 있다.

판결의 공시

判決－公示 피해자의 이익을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 피해자의 청구가 있는 경우에 한하여 피고인의 부담으로 판결공시의 취지를 선고할 수 있다(58조 1항). 이는 형법이 특히 피해자의 명예 기타 이익을 옹호하기 위하여 마련한 제도이다. 또한 피고사건에 대하여 무죄 또는 면소의 판결을 선고할 때에도 역시 판결공시(判決公示)의 취지를 선고할 수 있다(동조 2항).

기간

期間 형법은 기간의 계산에 관하여 83조 이하에 규정을 두고 연(年) 또는 월(月)로써 정한 기간은 역수(歷數)에 따라 계산한다(83조)고 하였다. 또 형기(刑期)는 판결이 확정된 날로부터 기산(起算)하고 징역·금고·구류와 유치에 있어서는 구속되지 아니한 일수는 형기에 산입하지 아니 한다(84조). 그리고 형의 집행과 시효 기간의 초일(初日)은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다. 석방은 형기종료한 날로 하여야 한다(85조,86조).