글로벌 세계 대백과사전/법률/형법-형사소송법/형 법/범 죄

범죄의 개념

범죄의 성립요건

犯罪－成立要件 범죄가 법률상 성립하기 위하여 필요한 요건으로서 구성요건 해당성(該當性)·위법성·유책성(有責性：책임) 등의 세 가지로 되어 있다. 형법은 범죄별로 각각 범죄행위의 유형(類型)을 규정하고 있다. 예를 들면 살인죄의 구성요건은 '사람을 살해하는' 일이며 절도죄의 요건은 '타인의 재물을 절취하는' 일이다. 사회통념상 아무리 비난되는 행위일지라도 그것이 이와 같은 구성요건의 어느 것에 해당하지 않는 한 범죄가 성립되지 않는다. 따라서 행위의 구성요건 해당성이 범죄성립의 제1요건이 된다. 구성요건에 해당하는 행위는 통상 위법이기도 하다. 그러나 형법상 정당한 이유가 있는 경우에는 위법이 되지 않는다. 예를 들면 정당방위의 범위 내에서 사람을 살해하는 경우 등이다. 위법이 아닌 행위는 당연히 범죄가 아니다. 그래서 행위의 위법성을 구성요건 해당성의 다음에 확인하지 않으면 안 된다. 그러나 행위가 위법일지라도 형법은 그것만으로는 행위자에게 책임을 지우는 것은 아니다. 적법이 되도록 컨트롤하는 능력(책임능력)이 있는 자가 고의 또는 과실로 위법행위를 범한 때에 비로소 그 자에게 비난을 가하고(비난가능성) 책임이 있다고 하는 것이다.

처벌조건

處罰條件 범죄에 따라서는 범죄성립 후에도 일정한 사실이 구비되지 않으면 행위자를 처벌할 수 없는 것이 있는바 그와 같은 사실을 처벌조건이라 한다. 예를 들면 파산범죄에 있어서 파산선고의 확정이 그것이다. 파산범죄에 있어서는 파산선고가 확정되지 아니한 동안에는 행위자를 처벌하는 것이 도리어 채권자 등에게 불이익이 되는 일이 있다. 그래서 법은 파산선고의 확정을 처벌조건으로 하고 범죄가 행하여져도 파산선고의 확정이 없으면 처벌할 수 없는 것으로 한 것이다. 처벌조건으로서는 이 밖에 사전수뢰죄(事前收賂罪)에 있어서 행위자가 공무원 또는 중재인이 된 것 등을 들 수 있다.

인적 처벌조각사유

人的處罰阻却事由 범죄는 성립되나 행위자가 갖는 특수한 신분에 의하여 형벌이 면제되는 경우가 있다. 예를 들면 절도죄의 범인이 피해자와 직계혈족(直系血族)·배우자·동거친족·호주·가족 등인 때에는 형벌이 면죄된다(344조). 이와 같은 신분이 있다고 하여 절도가 적법으로 될 수는 없는 것이고 또 책임이 없는 것으로 생각되지도 않는다. 인적 처벌 조각사유는 범죄의 성부(成否)와는 관계 없으며 일정한 신분관계가 있는 경우에는 처벌하지 않는 편이 타당하다는 이유에서 형벌을 과하지 않는다는 취지를 표시한 데 불과하다.

소추조건(소송요건)

訴追條件(訴訟要件) 범죄는 성립하지만 그 범죄를 소추하기 위하여 소송법상 일정한 요건의 발생을 요구하고 있는 때가 있다. 이를 소추조건이라고 부른다. 처벌조건이 종결된 때에는 형의 면제의 실체 재판을 하게 되지만 소추조건이 흠결(欠缺)된 때에는 공소기각 등의 형식재판을 하게 된다. 현행법상 소추조건을 요하는 범죄에는 친고죄(親告罪)와 반의사불벌죄(反意思不罰罪)의 두 가지 유형이 있다.

친고죄

親告罪 친고죄라 함은 검사가 공소를 제기함에 있어서 피해자 기타 일정한 자의 고소를 필요로 하는 범죄를 말한다. 형법에 '…죄는 고소가 있어야 논한다'고 규정한 것이 친고죄이다. 친고죄를 인정한 이유는 범죄를 기소해서 일반에게 알려지는 것이 도리어 피해자에게 불이익을 가져올 우려가 있기 때문이거나(예컨대 강간죄) 또는 비교적 경한 범죄에 있어서는 피해자의 의사와 감정을 무시해서까지 이것을 소추할 필요가 없다고 인정되기 때문이다(예컨대 모욕죄).

반의사불벌죄

反意思不罰罪 형벌은 폭행죄(260조 3항)·명예훼손죄(312조 2항) 등에 대해서는 '피해자가 명시(明示)한 의사에 반하여 논할 수 없다'는 규정을 두었다. 이러한 유형의 범죄를 반의사불벌죄라 한다. 반의사불벌죄는 다른 범죄와 동일하게 피해자의 의사와 관계 없이 소추할 수 있으나 다만 피해자가 처벌을 희망하지 않는 의사(意思)를 명백히 한 경우에는 소추할 수 없는 것이다.

범죄구성요건

구성요건의 의의

構成要件－意義 형법은 범죄별로 각각 범죄행위의 유형을 규정하고 있다. 이 유형을 구성요건이라 한다. 예를 들면 형법 250조 1항의 '사람을 살해한 자는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다'라는 조문을 '사람을 살해하였다'라는 살인죄의 구성요건을 규정하고 있다. 이와 같은 구성요건은 범죄의 성립상 중요한 의의를 갖는다. 먼저 어떠한 행위라도 구성요건 중 어느 것에 해당하지 않는 한 범죄로서 논할 여지가 없고, 둘째로 구성요건은 일정한 행위가 어느 범죄에 해당하는가를 구별하며, 셋째로 어떤 행위가 구성요건에 해당하면 그 행위는 위법이라는 추정(推定)을 받는다. 구성요건은 이상과 같은 기능을 가지므로 구성요건 해당성(構成要件該當性)을 위법성·책임에 앞서는 범죄성립의 제1요건으로 하는 것이다.

구성요건의 요소

構成要件－要素 구성요건은 범죄 행위의 유형이므로 그 중심은 행위이다. 결과의 발생을 필요로 하는 범죄(結果犯)의 경우에는 행위의 결과(예를 들면 살인죄에 있어서 사람의 사망) 및 행위와 결과와의 사이의 인과관계가 구성요건 중에 포함된다. 그런 경우에는 행위의 객체(예를 들면 살인죄에 있어서의 사람)도 구성요건의 요소이다. 행위의 주체(예를 들면 收賂罪에 있어서의 공무원)나 행위의 상황(예를 들면 화재에 있어서 鎭火妨害罪)·범행의 목적(예를 들면 통화위조죄에 있어서 행사할 목적) 등도 범죄에 따라서는 구성요건의 요소로 된다.

목적범

目的犯 대부분의 범죄의 구성요건은 객관적인 요소로서 성립되나 예외적으로 행위자의 주관면을 그 요소로 하는 일이 있다. 그 대표적인 예가 특정의 목적을 구성요건의 요소로 하는 목적범이다. '행사할 목적'을 요소로 하는 통화위조죄나 문서위조죄, '영리(營利)의 목적'을 요소로 하는 영리약취유인죄(營利略取誘引罪) 등이 이에 속한다. 통화를 위조하여도 화폐로서 사용할 목적으로 위조한 것이 아니면 통화위조죄는 성립하지 않는다.

범죄의 주체(행위의 주체)

犯罪－主體(行爲－主體) 보통의 범죄의 경우에는 구성요건상 행위자는 한정되어 있지 않다. 그러나 범죄에 따라서는 구성요건상 행위자가 일정한 신분을 갖는 자에 한정되는 경우가 있다. 그와 같은 경우에는 일정한 신분을 갖는 자가 행한 때에만 범죄가 성립하며 이러한 범죄를 신분범(身分犯)이라고 한다. 예를 들면 수뢰죄(收賂罪)는 공무원 또는 중재인이 행한 경우에만 성립하고 존속살인죄(尊屬殺人罪)는 사람을 살해한 자가 피해자의 직계비속(直系卑屬)에 해당하는 경우에 비로소 성립된다. 수뢰죄와 같은 신분범은 그와 동일한 행위를 신분이 없는 자가 행하여도 하등 범죄가 되지 않으므로 '진정 신분범(眞正身分犯)'이라 하고 이에 반하여 존속 살인죄와 같은 신분범은 그 행위를 누가 행하여도 범죄(살인죄)가 되지만 행위자에게 일정한 신분이 있기 때문에 보통보다 무거운 형벌이 과하여 질 뿐이므로 '부진정 신분범(不眞正身分犯)'이라고 한다. 신분범에 대하여는 그 범행에 가담한 신분없는 자를 어떻게 처벌할 것인가가 문제가 되며 형법은 33조에 그에 관한 규정을 두고 있다. 다음으로 회사 등의 법인은 범죄의 주체로 될 수 있을 것인가가 문제이다. 조세(租稅)에 관한 범죄 등에서는 법인에게 벌금을 과하는 예도 있으나 일반적으로 형법상의 범죄의 경우에는 법인은 범죄를 범하지 않는 것으로 되어 있다. 이는 범죄에 대한 형벌로서 사형이나 징역이 규정되어 있고, 형사책임은 인격에 대한 윤리적 비난을 근저로 하고 있기 때문이다.

범죄의 객체(행위의 객체)

犯罪－客體(行爲－客體)범죄의 객체는 구성요건상 행위의 대상이 되는 사람 또는 물건이다. 즉 '사람을 살해하는' 살인죄의 객체는 '사람'이며 '타인의 재물을 절취하는' 절도죄의 객체는 '타인의 재물'이다. 범죄의 객체는 법이 보호하는 보호법익(保護法益)의 객체와는 구별된다. 보호법익이란 형법에 의하여 그것을 금함으로써 보호되는 궁극적인 이익 또는 가치인 것이다. 예컨대 방화죄에 있어서 범죄의 객체는 건조물 기타의 물건이지만, 보호법익은 사회의 평온이다. 다시 말하면 범죄의 객체는 구성요건상 요구되는 일정한 결과(법익의 침해 또는 위태)인 것이다. 보호법익의 개념은 범죄의 성립·분류에 중요한 의의를 가지고 있다.

실행행위(구성요건 해당의 행위)

實行行爲(構成要件該當－行爲) 구성요건에 해당하는 현실의 행위를 실행행위라고 한다. 즉 살인죄의 실행행위는 '사람을 살해한다'에 해당하는 현실의 개별적인 행위이며 독약을 먹이거나 권총을 쏘는 것과 같은 것은 모두 실행행위이다. 그 밖에 실행행위의 특수한 형태로서 물에 빠져 있는 사람을 구조하지 않는 일(不作爲), 사람을 죽이도록 정신병자에게 시키는 일(間接正犯), 자기의 주벽(酒癖)을 이용하여 사람을 죽이려고 음주하는 일(원인에 있어서 자유로운 행위)등도 사정에 따라서는 살인죄의 실행행위로 되는 수가 있다.

예비와 음모

豫備－陰謀 실행행위가 있고 결과가 발생하면 범죄는 성립한다. 이것을 기수(旣遂)라고 한다. 형법은 기수처벌을 원칙으로 하나 예외로 기수에 이르지 않은 것도 처벌하는 경우가 있다. 그것은 실행에 착수하였지만 기수에 이르지 못한 미수(未遂), 실행의 착수 이전에 준비행위를 한 것만으로 끝나버린 예비, 2인 이상의 자가 범죄의 실행을 모의한 데 불과한 음모 등의 세 가지로 나누어진다. 미수가 처벌되는 것도 특히 중대한 범죄에 한하나 예비·음모가 처벌되는 것도 다시 예외 중의 예외이다. 예비행위와 실행행위의 경계는 실행의 착수에 있다.

작위범

作爲犯 적극적으로 일정한 동작을 하는 것, 즉 작위에 의하여 범죄를 범하는 것을 작위범이라고 한다. 작위범은 부작위범(不作爲犯)에 반대되는 개념이다. 칼로 찌른다, 권총으로 쏜다 등으로 사람을 죽인 때에는 모두 작위로써 살인죄를 범한 것이며 작위범이다. 대다수의 범죄의 구성요건은 범죄가 작위로써 범하여지는 것을 예상하고 있으며 실제로 범행도 작위범이 많으므로 일반적으로 범죄의 설명은 작위범을 중심으로 하고 있다.

부작위범

不作爲犯 범죄는 보통 작위에 의하여 범하여지나 부작위, 즉 일정한 적극적인 동작을 하지 않음으로써 범하는 일도 있다. 부작위에 의하여 범죄를 범하는 것을 부작위범이라고 한다. 부작위범에는 불퇴거죄(不退去罪)와 같이 '퇴거하지 않는' 부작위 그 자체가 구성요건의 내용이 되어 있는 범죄를 범한 경우와 구성요건(사인죄)를 부작위로 범한 경우(예를 들면 어머니가 유아에게 수유하지 않는 경우)가 있다. 전자를 '진정 부작위범(眞正不作爲犯)', 후자를 '부진정 부작위범(不眞正不作爲犯)'이라고 한다. 부진정 부작위범은 발생하려고 하는 경과를 방지하도록 특히 강하게 의무지워진 자에 대해서만 성립한다. 인명을 적극적으로 끊는 것과 단순히 인명을 보호 또는 구조하지 않는 것과의 사이에는 윤리적으로도 처벌의 관점 자체부터 큰 차이가 있기 때문이다.

결과 (구성요건 해당의 결과)

結果(構成要件該當－結果)대부분의 범죄에서는 결과가 구성요건의 요소로 되어 있다. 살인죄의 구성요건은 '사람을 살해한'것이므로 사람의 사망이라는 결과가 발생하는 것이 구성요건의 요소를 이루고 있다. 따라서 죽이려고 한 것만(실행행위가 있었을 뿐)으로서는 살인죄는 완성되지 않는다. 이와 같은 범죄를 결과범이라고 한다. 결과는 실행행위를 원인으로 하여 발생한 것이 아니면 안 된다. 독을 먹였거나 독이 작용하기 전에 사고사(事故死)한 때에는 그 사망은 살인죄의 구성요건상 요구되고 있는 결과에는 해당되지 않는다.

거동범(단순행위범)

擧動犯(單純行爲犯) 구성요건상 결과의 발생을 필요로 하지 않는 것을 말하며 결과범에 대한 개념이다. 위증죄·폭행죄·도박죄 등이 이에 해당된다. 예를 들면 위증죄는 법률에 따라 선서한 증인이 허위의 진술을 한 것만으로써 성립되며 그 위증 때문에 그릇된 재판이 행하여졌다는 등의 결과의 발생을 필요로 하지 않는다. 폭행죄도 사람에 대하여 폭행을 가한 것만으로써 성립되며 그것에 의하여 상대방의 부상 등의 결과의 발생을 필요로 하지 않으므로 거동범이다.

결과범

結果犯 거동범에 대한 개념이며 구성요건상 일정한 결과의 발생을 필요로 하는 범죄이다. 형법상의 범죄는 대부분이 결과범이다. 결과범에 있어서는 실행행위가 있는 것만으로서는 부족하며 이것을 원인으로 하는 결과의 발생이 범죄의 완성을 위하여 필요한 것이다. 예를 들면 살인죄의 구성요건은 '사람을 살해한 것'이므로 권총을 쏘는 것 등의 실행행위 외에 이것으로 인한 사람의 사망이라는 결과가 발생하지 않으면 완성되지 않는다.

결과적 가중범

結果的加重犯 일정한 고의범으로부터 예기치 않은 무거운 결과가 발생한 경우에는 그 결과를 이유로 하여 보다 중하게 벌하여지는 범죄를 말한다. 예를 들면 다만 상처만 내려면 사람을 구타하였는데 그것이 원인이 되어 그 사람이 사망한 경우에는 상해치사죄(傷害致死罪)가 성립된다. 그 형벌은 예기치 않았던 사망의 결과 때문에 상해죄의 형벌을 중하게 한 것이므로 상해치사죄는 상해죄의 결과적 가중범이라고 한다. 결과적 가중범의 성립에 있어서는 행위와 결과와의 사이에 인과관계가 있어야 하는 것뿐만 아니라 중한 결과의 발생을 예견치 못하였던 것에 대하여 행위자를 비난할 만한 점(과실)이 있는 것을 필요로 한다.

실질범과 형식범

實質犯－形式犯 실질범이란 법익을 해치거나 또는 이에 위험을 미치는 범죄를 말하고 형식범이란 법익에 하등의 위험도 미치지 않지만 행정단속(행정단속)의 필요상 형벌의 대상이 되는 것과 같은 행위를 말한다. 앞서 설명한 결과범은 실질범이며 거동범은 형식범이라고 할 수 있다(양자를 구별하지 않고 설명하는 방법도 있다). 범죄의 대부분은 실질범이나 행정단속 법규 중에 형식범이 규정되어 있는 일이 있다. 예를 들면 도로교통법이 자동차 등의 운전자에게 대하여 운전면허증의 휴대를 명하고 그 위반에 대하여 형벌을 과하고 있는 것과 같은 것이 그것이다.

침해범

侵害犯 실질범(實質犯)은 법익을 현실적으로 침해함으로써 비로소 완성되는 침해범과 법익침해의 위험이 있는 것만으로써 완성되는 위험범으로 나누어진다. 법익이란 것은 일정한 행위를 범죄로 하고 이것을 금함으로써 형법이 보호하고 있는 이익인 것인바, 살인죄의 법익은 사람의 생명의 안전이며 살인죄는 바로 이 법익을 침해한 때에 완성되므로 침해범이다. 개인적인 이익을 법익으로 하는 범죄는 거의 대부분이 침해범이다.

위험범(위태범)

危險犯(危殆犯) 방화죄의 주된 법익은 일반인의 생명·신체·재산의 안전이나 사람이 사망한다거나 부상하는 것과 같은 법익의 침해가 현실로는 없었다 하더라도 그 위험이 발생한 것만으로써 방화죄는 성립한다. 이와 같은 범죄를 위험범이라고 한다. 그리고 타인의 자동차를 소각한 것과 같은 경우에는 현실로 이웃사람들의 생명·재산 등에 위험이 발생한 때에 비로소 방화죄로서 처벌되는 데 반하여 주거를 소각한 경우에는 주거를 소각하는 것 자체가 이미 그러한 위험을 내포한 것으로 간주, 즉시 방화죄가 성립한다. 전자의 경우를 '구체적 위험범'이라 하고, 후자의 경우를 '추상적 위험범'이라고 한다.

즉시범

卽時犯 법익의 침해 또는 그 위험이 발생함과 동시에 기수(旣遂)로 되는 범죄로서 계속범에 대항하는 개념이다. 예를 들면 살인죄는 사람의 생명의 안전을 법익으로 하나 법익이 침해된 때, 즉 사람이 사망한 때 즉시 기수로 된다. 방화죄는 일반인의 생명·신체·재산의 안전을 법익으로 하고 있으나 법익에 대한 위험성이 발생한 때 즉시 기수가 된다. 따라서 이것들은 즉시범이다. 이외에 대부분의 범죄가 즉시범이다.

계속범

繼續犯 법익침해의 상태가 일정시간 계속함으로써 비로소 기수(旣遂)가 되는 범죄로서 즉시범에 상대되는 개념이다. 예를 들면 체포죄는 사람의 신체의 자유를 법익으로 하고 신체를 구속함으로써 이 법익을 침해하는 범죄이나 신체를 구속하여 그 자유를 빼앗고 있는 상태가 어느 정도의 시간 계속하지 않으면 체포죄는 성립하지 않는다. 순간적으로 사람의 신체를 구속하는 행위는 기껏해서 폭행죄밖에 해당되지 않는다.

상태범

狀態犯 범죄의 성질상 범죄의 완성 후에도 법익을 침해하는 상태가 계속되는 상태, 예를 들면 절도죄가 이것이다. 절도죄의 범인은 도품(盜品)을 피해자에게 반환하지 않는 한 피해자의 소유권 행사 기타의 이익을 침해하고 있는 것이므로 이와 같은 법익침해는 절도죄의 성질상 당연한 일이며 이로 인하여 다시 처벌되는 일은 없다. 마찬가지로 도품을 소비하거나 파괴하는 행위도 별도로 처벌되지 않는다. 이것을 불가벌적 사후행위(不可罰的事後行爲)라고 한다.

불가벌적 사후행위

不可罰的事後行爲 상태범의 경우, 범죄의 완성 후에 행하여진 법익침해는 이미 완료된 범죄의 성질상 당연히 예정된 법익침해는 상태에 포함되어 있는 것이므로 이것을 거듭 처벌하는 일은 없다. 이와 같이 처벌되지 않는 행위를 불가벌적 사후행위라고 한다. 예를 들면 절도죄의 범인이 도품을 운반하여도 장물운반죄는 성립되지 않으며 도품을 손괴하는 일이 있어도 재물손괴죄를 구성하지 않는다. 그것을 훔친 권총으로 사람을 살해하면 살인죄가 성립된다. 이와 같은 것까지를 절도죄에 포함된다고는 말할 수 없기 때문이다.

인과관계

因果關係 실행행위 외에 일정한 결과의 발생을 필요로 하는 범죄,즉 결과범에 있어서 실행행위와 결과와의 사이에 없어서는 안 될 원인결과의 관계를 말한다. 어떠한 경우에 인과관계를 인정할 것이냐에 대하여는 조건설(條件說)과 상당인과관계설(相當因果關係說)의 두 가지가 유력하다.

조건설

條件說 이것은 가령 그 행위가 없었다면 그 결과가 발생하지 않았을 것이라고 생각되는 한 모든 경우에 인과관계가 있다고 한다. 이 설에서 문제가 되는 것은 우연적인 사정이 결과발생의 원인으로서 경합한 경우이다. 예를 들면 가벼운 상처를 입힌 것뿐인데도 피해자가 혈우병(血友病)이었으므로 출혈이 멈추지 않고 사망한 경우나 또는 상처의 치료차 병원으로 가는 도중에 교통사고로 사망한 경우 등이다. 어느 경우도 조건설에 서는 한 인과관계가 있다고 보는 것이다.

상당인과관계설

相當因果關係說 이것은 결과가 그러한 행위로부터 발생하는 것이 보통 예상되는 범위에 있을 경우에만 인과관계가 있다고 하는 설이다. 같은 상당인과관계설일지라도 어떠한 사정을 고려할 것이냐에 따라서 인과관계를 인정하는 범위에 차이가 생긴다. 행위 당시 일반인이 안 사실과 행위자가 특히 알고 있던 사실을 고려에 넣는 입장이 유력하며 그것에 의하여 앞에 든 두 가지의 예에 있어서는 행위와 결과의 사이에 인과관계가 없다고 한다. 다만 행위자가 피해자의 혈우병(血友病)을 알았을 경우에는 인과관계가 있다고 하게 된다.

부작위범의 인과관계

不作爲犯－因果關係 부작위범에 대해서도 인과관계가 있을 수 있을 것인가가 문제된다. 부작위는 물리적으로는 결과를 발생시키는 원인이 아니기 때문이다. 예를 들면 어머니가 수유를 하지 않아 유아를 고의로 아사케 한 경우에 모친은 유아의 생명을 자연의 추이에 맡긴 것에 불과하고 독을 먹이는 것과 같이 유아의 사망을 야기시키는 물리적인 원인을 행한 것은 아니다. 그러나 이 예에서와 같이 부작위는 아무것도 아니한 것은 아니고,일정한 명(命)하여진 작위를 행하지 아니한 것이므로 그 부작위가 없었으면 결과는 발생하지 않았을 것이라는 경우에는 결과와 부작위와의 사이에 형법상 인과관계(조건관계)를 인정하는 것이 타당하다. 상당인과관계를 인정하는 데 있어서도 마찬가지이다.

결과적 가중범과 인과관계

結果的加重犯－因果關係 결과적 가중범이란 일정한 고의범으로부터 예기치 않은 무거운 결과가 발생한 경우에 그 중한 결과를 이유로 하여 본래의 범죄보다 중하게 벌하여지는 범죄이다. 지금까지 결과적 가중범의 성립에는 행위와 무거운 결과와의 사이에 인과관계가 있으면 충분하며 무거운 결과의 발생에 대하여 행위자를 비난할 만한 점(과실)이 있는 것은 필요로 하지 않았었다. 그래서 조건설의 입장에서는 결과적 가중범의 성립에 대하여 가혹한 경우가 있을 수 있게 되었으며, 이것이 상당인과 관계설이 주장되는 유력한 근거의 하나가 된 것이다. 그러나 근래에는 무거운 결과의 발생에 있어서 과실이 있는 것이 필요하다는 견해가 강하여졌다. 이 견해에 따르면 인과관계에 있어서 조건설·상당인과관계설의 어느 것을 취하여도 결과적 가중범의 성립범위에 차이가 발생하지 않는다.

위법성

위법성의 의의

違法性－意義 위법성이란 행위가 형법상 허용되지 않는 것을 말한다. 형법은 예를 들면 '사람을 살해한' 것을 살인죄의 구성요건으로 함으로써 살인행위를 금하고 또 '퇴거요구를 받고 응하지 아니한' 것을 퇴거불응죄의 구성요건으로 함으로써 퇴거행위를 명(命)하고 있다. 위법성이란 행위가 이와 같은 금지·명령·규범에 위반하는 것이다. 그래서 구성요건에 해당하는 행위는 통상 위법이라고 할 수 있다. 그러나 정당방위와 같이 정당한 이유가 있어서 행한 경우에는 형법상의 금지·명령은 풀어지는 것이며, 구성요건에 해당하는 행위일지라도 위법은 되지 않는다. 이와 같이 구성요건 해당성은 위법성과 동일하지 아니하므로 위법성은 구성요건 해당성에 다음가는 범죄성립의 제2의 요건이 된다.

주관적 위법론과 객관적 위법론

主觀的違法論－客觀的違法論위법성의 평가방법에 관해서는 주관적 위법론과 객관적 위법론이 대립되고 있다. 주관적 위법론에 의하면 원래 법의 본질은 각 사람에 대한 명령(또는 금지)규범으로서 이를 이해하고 복종할 수 있는 자에게만 타당한 것이므로 위법성의 판단도 역시 주관적으로 의무규범에 위반한 때에 비로소 가능하다고 본다. 따라서 책임무능력자의 행위는 자연현상과 마찬가지로 위법이라고 논할 여지가 없게 된다. 이에 반하여 객관적 위법론에 의하면 원래 법은 객관적인 법률질서를 의미하므로 객관적인 법률질서에 대한 침해가 있는 이상 그것이 책임능력자의 행위이건 혹은 책임무능력자의 행위이건 모두 위법성을 가지게 된다. 생각건대 형법의 규범이 정언적(定言的)인 명령(또는 금지)규범이 아니라 일정한 행위에 대하여 일정한 효과를 규정한 가언적(假言的) 형식의 규범인 이상 주관적 위법론은 소위 평가규범과 의사결정규범의 관계를 주객전도로 이해하였고 또 위법성과 책임을 혼동하였다는 점에서 부당하며 근래에는 객관적 위법론이 지배적인 통설로 등장했다. 그러므로 책임무능력자의 침해행위에 대하여도 정당방위를 인정하게 된다.

부작위의 위법성

不作爲－違法性 부작위의 위법성이 특히 문제가 되는 것은 구성요건이 작위를 예상하고 있는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 경우, 즉 부진정 부작위범(不眞正不作爲犯)에 대해서이다. 예를 들면 살인죄의 구성요건은 '사람을 살해한'것이며 통상은 '권총으로 사살한다'는 등의 적극적 동작, 즉 작위에 의하여 실현될 것을 예상하고 있지만, '어머니가 유아에게 수유하지 않는다'라는 부작위에 의하여 실현될 수도 있다. 그러나 사람의 생명을 적극적으로 단절(斷切)하는 것과 단순히 보호 또는 구조하지 아니한다는 것과의 사이에는 큰 차이가 있으므로 부진정 부작위범(不眞正不作爲犯)은 그 부작위의 위법성이 작위에 의하는 경우와 같은 정도로 특히 강한 때에만 성립한다. 그것은 부작위의 주체가 법령상(민법에 따라 보호의무 있는 친권자 등)·계약상(고용된 간호사 등)·관습상 혹은 조리상(條理上：자기의 행위가 원인이 되어 결과가 발생중에 있을 때 등)결과를 방지하는 작위에 임(臨)할 것을 특히 강하게 의무지워져 있는 경우에 한한다.

위법성 조각사유

違法性阻却事由 구성요건에 해당되고 따라서 일단 위법하다고 추정(推定)되는 행위에 있어서 특별한 사정이 존재하기 때문에 그 추정이 깨어지고 위법성이 소멸되는 사유를 말한다. 위법이 아닌 행위는 적법이며, 정당하다고 하여 근래에는 정당화사유라는 용어도 쓰인다. 형법은 위법성 조각사유로서 정당행위(20조)·정당방위(21조)·긴급피난(22조)·자구행위(自救行爲：23조)·피해자의 승낙(24조)을 규정하고 있으며 특히 형법 20조에서 '기타 사회상규(社會常規)에 위배되지 아니한 행위는 벌하지 아니한다'라고 규정하여 일반적인 위법성 조각사유를 신설하고 있다. 이 이외에 예컨대 소방공무원이 불난 집의 불을 끄다가 장차 일어날 어린아이의 생명손실을 방지하기 위하여 그 어린아이를 2층으로부터 길가에 내던진 경우 등과 같이 외국의 학자들이 논하는 소위 초법규적 긴급행위를 인정할 것인가 또는 허용된 위험을 인정할 것인가 하는 것도 문제가 되고 있다.

정당행위

正當行爲 형법 20조는 '법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다'라고 규정하고 그 표제를 '정당행위'라고 붙이고 있다. 이 조문이 위법성 조각사유를 규정하고 있는 것임은 물론이다. 이러한 행위는 국가적·사회적으로 정당시(正當視)되는 행위인 것이므로 이에 대하여 위법성을 인정하는 것은 부당한 일이기 때문이다. '법령에 의한 행위'라 함은 직접 법률·명령에 의거한 권리 행사 또는 의무이행으로서의 행위뿐만 아니라 법령을 근거로 발하여지는 행정명령에 의한 행위도 포함한다. 예컨대 사형의 집행(66조)·친권자의 자(子)에 대한 징계(민 915조)·사인(私人)에 의한 현행 범인의 체포(형소 212조) 등을 들 수 있다. 이러한 행위가 비록 구성요건에 해당하더라도 위법성이 조각됨은 당연하다. 다만 구체적으로 그 행위가 법령의 목적과 취지에 합치하는 것이어야 하며, 권리의 남용인 때에는 위법성이 조각되지 않는다. '업무로 인한 행위'란 정당한 업무에 기하는 행위를 말하며, 그 업무의 상당한 범위를 일탈(逸脫)하지 않는 한 위법성이 조각된다. 예컨대 의사의 치료행위·'프로'권투선수의 권투행위 등을 들 수 있다. 치료행위와 관련하여 생명을 단축시키는 안사술(安死術)까지도 위법성을 조각할 것인가에 대하여는 문제가 있다. '기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위'란 실질적 위법성이 없는 행위를 말하며 여기에 사회상규는 모든 위법성 판단의 기준이 되는 것이므로 이러한 뜻에서 이는 일반적인 위법성 조각사유를 규정한 것이다.

정당방위

正當防衛 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말하며(21조 1항), 위법성 조각사유의 하나이다. 정당방위가 되기 위하여는 ( 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있을 것을 요한다. '타인의 법익'은 개인법익에 한하지 않고 사회적 법익·국가적 법익도 포함한다. '현재'란 침해가 목전에 절박해 있거나 현재 행하여지거나 아직 계속하고 있을 것을 말한다. 따라서 장래 또는 과거의 침해에 대하여는 정당방위가 성립하지 않는다. '부당'이란 위법과 같은 뜻인데, 객관적으로 위법이면 족하고 침해자가 유책(有責)임을 요하지 않는다는 것이 통설이다. 따라서 책임능력없는 자의 행위라도 그것이 위법인 한 이에 대한 정당방위가 성립될 수 있다. '침해'란 법익에 대한 공격으로서의 사람의 행위를 말하며 작위이든 부작위이든간에 불문한다. ( 그 침해를 방위하기 위한 행위일 것을 요한다. 방위행위는 침해자에 대한 것에 한하며 방위하기 위한 행위가 되려면 방위의 의사를 필요로 한다는 것이 통설이다. 따라서 상대방의 공격을 도발한 경우에는 정당방위가 성립될 수 없다. ( 상당한 이유가 있을 것을 요한다. 방위행위는 그 침해행위의 강도(强度)와 수단을 고려하여 상당한 것이어야 하므로 침해가 지극히 사소한 범죄에 지나지 않는 경우 특히 그것이 경범죄(輕犯罪)에 해당될 뿐인 경우에, 그것에 대하여 균형을 잃은 과도한 방위를 하는 것은 상당한 이유가 없는 것이라고 보아야 할 것이다.

과잉방위

過剩防衛 방위를 위한 반격행위가 상당성(相當性)의 정도를 넘었을 경우, 즉 반격행위가 지나치거나 부적당한 때에 이를 과잉방위 또는 초과방위라고 부른다(예컨대 수박도둑을 사살하는 것 등). 과잉방위는 정당방위의 영역을 넘었으므로 위법성을 조각하지 못하고 다만 정상에 따라 형의 경감 또는 면제 사유가 되는 데 불과하다(21조 2항). 그러나 '그 행위가 야간(夜間) 기타 불안스러운 상태하에서 공포·경악·흥분 또는 당황으로 인한 때에는' 정상참작의 정도는 더욱 높아지므로 형법은 나아가 책임을 조각하기로 하고 있다(21조 3항).

오상방위

誤想防衛 긴박하고 부정한 침해가 없는데도 불구하고 이것이 있는 것이라고 잘못 믿고서 방위행위를 행한 때에, 이를 오상방위 또는 착각방위라 부른다(예컨대 야간의 방문객을 도둑이라고 생각하고 毆打致傷한 경우 등). 정당방위의 전제가 되는 침해사실이 객관적으로 존재하지 않았거나 또는 침해가 위법하지(즉, 부당하지)않았으므로 이때의 방위행위는 위법성이 조각되지 않는다. 오상방위, 즉 위법성의 사실(또는 위법성 조각사유)에 대한 착오에 관하여는 사실의 착오로서 고의가 조각된다는 설과 법률의 착오(16조)라고 보는 설이 대립한다.

긴급피난

緊急避難 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난(危難)에 직면한 자가 부득이 제3자의 이익을 어느 정도 희생하면서 행한 피난행위를 말하며, 위법성 조각사유의 하나이다. 예를 들면 자전거를 피하기 위하여 부득이 옆 사람과 충돌하여 상처를 입힌 경우이다. 정당방위가 불법공격에 대한 반격인 것과는 달리 긴급피난은 위난의 발생과 관계없는 제3자에게 해를 전가(轉家)하는 것이므로 그 요건은 정당방위의 경우보다 더 엄격하다. 긴급피난이 되기 위한 요건은 ( 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 있을 것, ( 위난을 피할 의사를 가지고 행한 것일 것, ( 피난행위는 상당한 이유가 있을 것 등이 요구된다. 여기서의 상당성은 다른 방법으로는 위난을 피할 수 없는 부득이한 경우에는 최소한도의 피난을 한 것일 것(보충성)과 피난행위로부터 발생한 피해를 피하려고 한 피해의 정도를 넘지 않을 것(균형성)의 두 가지를 필요로 하고 있다. 정당방위에 있어서는 타인의 행위에서 유래하는 '부당한' 침해만을 대상으로 하고 있지만 위난에 있어서는 인간행위뿐만 아니라 동물이나 자연현상(洪水·倒家)에서 유래하는 것도 그 피난대상이 될 수 있으며 그 위난의 부당여부는 문제로 되지 아니한다. 업무상 위난에 임하는 의무 있는 경찰관·의사 등은 자기를 위하여 긴급피난을 할 수 있는 범위가 좁다.

과잉피난

過剩避難 상당성의 정도를 넘은 피난행위, 즉 달리 피할 방법이 있는 경우이거나 피난행위에서 생긴 피해가 피하려고 한 피해보다 큰 경우 등이다. 예를 들면 고장난 비행기의 조종사가 자기는 재빨리 낙하산으로 탈출하였으나 비행기를 인가 밀집지대에 추락시켜 다수의 사상자를 낸 경우 등이다. 과잉방어와 마찬가지로 정상에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있다는데 불과하다. 그러나 '야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포·경악·흥분 또는 당황 등으로 인한 과잉피난의 경우에는 벌하지 아니한다(22조 3항)'라고 규정하고 있는바, 이것은 적법행위에 대한 기대가능성이 희박하기 때문에 책임을 조각한다는 뜻이다.

오상피난

誤想避難 긴급피난의 요건이 되는 사실이 존재하지 않았음에도 불구하고 존재한다고 오인(誤認)하고서 행한 행위를 오상피난이라고 한다. 예컨대 우연히 같은 방향으로 밤길을 걷고 있는 통행인을 강도로 오인하여 길가의 남의 집 대문을 부수고 들어간 경우 등이다. 오상방위의 경우와 함께 사실의 착오냐 법률의 착오냐가 논쟁의 초점이 되고 있다.

자구행위

自救行爲 자기 또는 타인의 권리침해를 구제하기 위하여 소송 기타 법정절차에 의한 구제를 기대할 여유가 없을 때에 자기 스스로가 적법한 구제방법을 쓰는 것을 자구행위라고 부른다. 예컨대 자전거를 도난당한 자가 그 자전거를 타고 있는 범인을 발견하였으나 경찰을 부를 여유가 없으므로 재빨리 잡아서 이를 반환케 한 경우 등이다. 과거의 침해에 대처하는 점에서 정당방위·긴급피난과 구별하며 또 그 때문에 일층 엄격한 요건하에 위법성이 조각된다. 자구행위의 요건으로서는 ( 법정절차에 의하여 청구권의 실행을 보전하기 불능한 경우이어야 하며, ( 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위이어야 하고, ( 청구권의 보전에 관한 상당한 이유가 있는 한도 내이어야 한다. 또한 자구행위는 어디까지나 보전수단이지, 이행수단은 아니다.

과잉자구

過剩自救 자구행위가 그 정도를 초과한 때에는 위법성을 조각하지 않는다. 그러나 경우에 따라 법질서 전체의 이념에 비추어 어느 정도는 용인할 수 있는 경우도 있을 것이므로, 형법은 과잉자구의 경우에도 '정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다'고 규정하였다(23조 2항).

오상자구

誤想自救 자구행위의 요건이 결여되어 있음에도 불구하고 그것이 존재한다고 착각하고서 행한 자구행위, 즉 오상자구는 위법성을 조각하지 않는다. 오상자구에 관하여도 사실의 착오로 보는 설과 법률의 착오로 보는 설이 대립하고 있다.

피해자의 승낙에 의한 행위

被害者－承諾－行爲 '처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다(24조)'. 이와 같이 형법은 피해자의 승낙을 위법성 조각사유의 하나로서 규정하고 있다. '법익'은 승낙자가 처분할 수 있는 것임을 요하므로 사회적·국가적 법익은 포함되지 않는다. '승낙'은 판단능력 있는 자의 참뜻에서 나온 사전의 것이어야 한다. 따라서 유아나 정신병자의 승낙·협박이나 기망(欺罔)에 기한 승낙·농담의 승낙·사후의 승낙 등은 여기에서 승낙이 되지 않는다. 또한 그 승낙은 상당한 이유가 있는 것임을 요한다고 해석된다(예컨대 수혈을 위한 혈액의 채취). '법률에 특별한 규정'이 있는 경우란 승낙살인죄(252조 1항)·승낙낙태죄(269조 2항) 등이며, 여기서의 승낙이 위법성 조각사유가 아님은 물론이고 다만 법정형이 감경되어 있을 따름이다. 그리고 피해자의 승낙이 없을 것이 명시적 또는 묵시적으로 구성요건의 내용으로 되어 있는 범죄(예컨대 절도죄·주거침입죄 등)에 있어서는 승낙이 있으면 처음부터 구성요건 해당성이 없으므로 위법성 조각이 문제될 여지가 없다.

추정적 승낙

推定的承諾 현실로 피해자의 승낙이 없더라도 피해자가 그 사정을 알았다면 당연히 승낙하였으리라고 객관적으로 추정되는 경우, 예컨대 주인이 부재중인 이웃집의 화재를 소화(消火)하기 위하여 문을 깨뜨리고 들어가는 경우이다. 이러한 경우는 현실의 승낙이 있는 경우에 준하여 위법성이 조각되는 것으로 본다.

자손행위

自損行爲 자기의 법익을 해하는 행위(예컨대 자살 등). 자손행위는 원칙적으로 위법은 아니다. 그러나 자손행위는 구성요건 해당행위의 위법성을 부정하는 소위 위법성 조각사유는 아니고 행위의 구성요건 해당성 그 자체를 부정하는 사정이다. 예를 들면 살인죄의 구성요건은 '사람을 살해한'것의 '사람'은 원래 타인을 의미하는 것이다. 자손행위가 특별한 범죄로 되는 경우가 있다(예컨대 낙태：269조 1항, 병역법상 자해행위：75조).

허용된 위험

許容－危險 오늘날의 사회생활에 있어서, 예컨대 광산·대공장의 경영, 철도·항공기·자동차 등 고속도(高速度) 교통기관의 운행 등과 같이 법익 침해의 위험과 필연적으로 결부되어 있으나 사회적으로 유익 내지 필요한 사업이 있다. 만약 이들의 사업이 법익침해의 위험이 있다고 하여 위법이고 허용되지 않는다고 한다면 우리들의 일상생활은 곧 마비될 것이다. '허용된 위험'은 이와 같이 위험하지만 사회적으로 유익하고 불가결한 행위의 적법성을 긍정하기 위하여 고안된 이론이다. 즉 사회적으로 유익 내지 필요한 행위는 법익침해의 위험을 동반하는 것일지라도 일정한 범위 내에서 적법이라고 하는 이론이다.

책임

책임의 의의

責任－意義 범죄는 행위자에게 책임이 돌아가는 행위이다. 그런데 예컨대 광인(狂人)이 위법행위를 범한 경우 그 광인은 자기의 행위의 의미를 이해하지 못하는 자이므로 그가 위법행위를 범하였다는 것에 대하여 책임을 물을 수 없는 것이다. 이와 같이 위법행위를 범한 모든 행위자에게 책임을 물을 수 있는 것은 아니며 따라서 구성요건 해당성·위법성의 판단 외에 행위자의 책임이 있느냐의 판단이 필요하게 된다. 이런 점에서 책임은 범죄성립의 제3의 요건이다. 행위자에게 책임이 있다는 것은 위법행위를 한 것, 즉 형법상의 금지·명령규범을 위반한 것에 대하여 행위자를 비난할 수 있다는 것이며 그와 같은 비난은 형법상의 금지·명령 규범에 따르는 것이 행위자에게 기대될 수 있었던 경우에만 비로소 가능하다. 그것은 형법상의 금지·명령이 행위자의 주관을 통하여 유효하게 작용할 수 있고 그 때문에 행위자가 이에 따라야 할 경우에만 한하게 된다. 그래서 책임은 금지·명령규범을 이해하고 그것에 따라서 행위를 '컨트롤'할 수 있는 정신적인 능력(책임능력)을 전제로 하며 행위가 금지·명령규범에 반하는 것임을 의식하고 있었든가(고의) 또는 적어도 주의만 하였더라면 의식할 수 있었을(과실) 경우에만 행위자의 책임을 묻게 되는 것이다.

책임능력

責任能力 책임능력의 의의에 관하여는 도의적 책임론(道義的責任論)과 사회적 책임론(社會的責任論)에 따라 그 견해가 다르다. 도의적 책임론은 책임능력이 책임의 전제가 되는 능력, 즉 유책(有責)하게 행위할 능력(범죄능력)이라고 이해하고, 따라서 시비를 변별(辨別)하여 이에 따라 행동할 능력이라고 설명한다. 이에 반하여 사회적 책임론은 책임능력이 곧 형벌능력이요, 보통인(평균인)에 대한 보통의 사회 방위처분(社會防衛處分)으로서의 형벌에 적응하는 성질(형벌적응성)이라고 주장한다. 형법은 책임능력을 적극적으로 규정하지 않고 그 조각(阻却) 또는 저감(低減)에 관하여 소극적으로 규정하고 있을 뿐이다(9조-11조). 다만 반대해석에 의해서 책임능력을 '사물을 변별할 능력 및 의사를 결정할 능력'으로 정의하고 있음을 알 수 있다(10조 참조).

책임무능력자

責任無能力者 정신기능의 미성숙 또는 장애로 인하여 형사책임을 질 능력이 없는 상태에 있는 자를 말한다. 형법은 책임무능력자로서 형사미성년자(9조)·심신장애자(心身障碍者：10조) 등을 규정하고 있으며, 책임무능력자의 행위는 벌하지 아니한다.

한정책임능력자

限定責任能力者 정신기능의 장애 또는 미성숙으로 인하여 책임능력이 제한되어 있는 상태에 있는 자를 말하며, 책임능력과 책임무능력의 중간 영역을 가리킨다. 형법은 한정책임능력자로서 심신미약자(心身微弱者：10조 2항)·농아자(聾啞者：11조)를 규정하고 있으며 한정책임능력자의 행위는 형을 감경(減輕)한다.

형사미성년자

刑事未成年者 14세가 되지 아니함으로써 형법상 책임능력이 없는 것으로 의제(擬制)되는 자. 형사미성년자의 행위는 벌하지 아니한다(9조). 그 불처벌의 이유는 책임능력의 고려뿐만 아니라 아직 심신의 발육도상에 있는 연소자에 대하여 형벌을 과하는 것이 인도상·교육상 또는 형사정책상 좋지 않다는 고려도 포함되어 있다.

심신장애자

心身障碍者 정신기능에 장애가 있는 자로서 심신상실자와 심신미약자로 구분한다. 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태(전혀 의식이 없는 상태를 말하는 것은 아니다)를 심신상실이라고 하며 이러한 능력이 미약한 상태를 심신미약이라 한다. 첫째 심신상실에는 명정(銘酊)·마취 등에 의한 일시적 경우와 정신병·백치(白痴) 등에 의한 계속적인 경우가 있고, 둘째 심신미약에는 신경쇠약·이취(泥醉) 등에 의한 일시적인 경우와 알코올 중독(酒毒)·노쇠 등에 의한 계속적인 경우가 있다. 심신상실 및 심신미약은 정신의학상의 관념이 아니라 법률상의 관념이므로 그 인정은 책임이념에 비추어 법관이 행하는 것이며 감정인(鑑定人)의 감정에 구속되지 않는다. 심신상실자는 책임무능력자로서 처벌되지 않으나(10조 1항), 심신미약자는 한정책임능력자로서 그 형이 감경될 뿐이다(10조 2항).

원인에 있어서 자유로운 행위

原因－自由－行爲 스스로를 책임능력이 없는 상태(泥醉·수면 등의 상태)에 빠지게 하여 그 상태에서 범죄결과를 야기하는 것을 말한다. 예컨대 ( 어머니가 유아에게 수유하면서 수면함으로써 유방으로 유아를 질식사케 한 경우(과실범), ( 전철수(轉轍手)가 열차를 탈선시킬 의도로써 미리 다량의 술을 마시고 열차 통행시간에 이취(泥醉)되어 전철(轉轍)하지 아니함으로써 열차를 탈선시킨 경우(不作意에 의한 고의범), ( 사람을 상해할 의도로써 이취하여 그 상태에서 상해한 경우(作爲에 의한 고의범) 등을 들 수 있다. 책임능력은 실행행위시에 존재하여야 한다는 원칙을 취한다고 하면 스스로를 책임능력 없는 상태에 빠지게 하는 행위(원인행위)가 실행행위라고 봄으로써 비로소 범죄의 성립을 인정할 수 있다. 그런데 ( 과 ( 에 있어서는 그것이 비교적 용이하지만 (에 있어서는 곤란한 경우가 많다. 그래서 입법례(立法例)는 여러 가지 방법으로 특별규정을 두어 그 대책을 강구하고 있으며, 형법도 '위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 위의 2항(심신상실·심신미약)의 규정을 적용하지 아니 한다(10조 3항)'라고 규정함으로써 입법적으로 해결하고 있다.

책임조건

責任條件 책임은 비난 가능성을 말한다(규범적책임론). 그것은 책임능력자가 고의 또는 과실로 위법행위를 한 경우에 한하여 발생한다. 고의의 경우는 물론 과실의 경우에도 책임이 비난 가능성이라는 데에는 변함이 없으나 비난의 이유와 경중이 다르다. 그래서 고의·과실을 두 가지의 다른 책임조건이라고 한다. 책임조건은 이를 책임형식 또는 책임요소라고도 하며, 형법은 고의를 원칙으로 하고 과실을 예외로 하고 있다(13조, 14조).

고의(범의)

故意(犯意) 그것이라고 알고 있으면서 일부러 행하는 것. 예를 들면 자기가 사람을 죽이는 것을 인식하고 그것이 위법이라는 것도 의식하고 있음에도 불구하고 사람을 죽이려는 행위에 임하는 경우에 고의가 성립한다. 형법은 고의책임에 기초를 두고 처벌하는 것을 원칙으로 하고 있고, 과실책임에 기초를 둔 경우에 비하여 중한 형벌이 과하여진다.

범죄사실의 인식 (구성요건적 고의)

犯罪事實－認識(構成要件的故意) 고의가 성립되기 위해서는 먼저 범죄가 되는 사실을 인식하고 또 그 실현을 의욕(意慾) 또는 인용(認容)하는 것이 필요하다. 이것을 널리 범죄사실의 인식이라고 하며, 범죄사실이란 구성요건에 해당하는 사실이다. 따라서 살인죄의 고의는 '사람을 살해하는 것'에 해당하는 사실 즉 사람(인과관계), 그 사람이 사망할 것이라는 것(결과)을 인식하고 또 이것을 의욕하거나 또는 의욕하지 않더라도 적어도 상관 없다고 인용(認容)하는 것이다(범죄사실을 인식하는 것만으로 족하다고 하는 설도 있다). 인용(認容)이 있느냐 없느냐에 따라 고의는 과실과 구별된다.

위법성의 인식

違法性－認識 고의는 그것을 알면서도 일부러 행하는 것이지만 고의가 있다고 하기 위해서는 전술한 바와 같은 범죄사실의 인식만으로 족할 것인가,그렇지 않으면 사람을 죽이는 것은 법률상 허용되지 않는다고 하는 것과 같은 자기의 행위의 위법성을 의식하고 있는 것까지 필요한 것인가라는 문제가 있다. 자기의 행위는 법률상 허용되지 않는 것이라는 이러한 의식이 바로 위법성의 의식인바, 판례와 일부의 학설은 고의의 성립에 이것을 필요로 하지 않는다고 해석하고 있다. 그러나 고의가 무거운 책임형식인 것은 형법상의 금지·명령이 직접 행위자의 주관에 작용되고 있다는데 구태여 이에 위반하는 데에 있다고 생각하여 위법성의 의식은 고의의 성립에 불가결하다고 하는 것이 통설의 입장이다. 위법성의 의식은 반드시 자기의 행위가 형법상의 범죄라고 자각할 필요는 없고,도덕적·사회적으로 허용될 수 없는 일이라고 자각함으로써 족하다. 이와 같은 경우에도 도덕적인 감정의 형태를 빌어 형법의 금지·명령이 작용하는 것이라고 생각되기 때문이다.

기대가능성

期待可能性 통설에 따르면 고의는 범죄사실의 인식과 위법성의 의식으로 된다고 하나, 다시 기대가능성을 이에 부가하는 입장도 있다. 현재의 직장을 떠나서는 다시 취직할 가망이 없는 자가 윗사람의 절대적인 명령으로 공무원에게 증뢰(贈賂)한 경우와 같은 구체적인 사정하에서는 행위자가 그와 같은 행위를 한 것이 전혀 무리는 아니라고 생각되는 때가 있다. 이런 때에는 형법상의 금지·명령에 따르는 것이 행위자에게 있어서는 기대할 수 없고, 따라서 비난가능성, 즉 책임이 발생하지 않는다고 하여야 할 것이다. 그래서 기대가능성도 고의의 요건으로 하는 것이다. 그러나 다른 견해에 따르면 기대가능성은 고의의 요건은 아니고 고의와는 독립된 책임의 요건이라고 한다.

미필적 고의

未畢的故意 결과를 의욕하거나 희망한 것은 아니지만 자기의 행위가 그것을 야기시키는 일이 있어도 상관 없다고 인용하고 있는 경우를 미필적 고의라고 한다. 예를 들면 수렵중 전방에 사람의 그림자를 발견하였으나 탄환에 맞으려면 맞아도 좋다는 생각으로 총을 발사한 것과 같은 경우이다. 미필적 고의는 결과의 인용이 있는 점에서 고의로 되는 것이다. 결과의 예견이 있었어도 그 결과발생의 인용이 없는 때에는 과실(인식 있는 과실)이 될 뿐이다.

과실

過失 부주의 때문에 그것을 알지 못하고 행하는 것이다. 예를 들면 도로상에서 옆에 통행인이 있는 것을 미처 모르고 몽둥이를 휘둘러 부상을 입힌 경우이다. 그러나 이와 같은 부주의로 인하여 결과를 예견하지 못 한 때뿐만 아니라 결과의 예견이 있었더라도 과실로 되는 경우도 있다. 예를 들면 수렵 중 전방에 사람의 그림자를 인식하고 위험하다고 생각했으나 자기의 기량으로 보아 맞을 리가 없다고 생각하고서 총을 발사하였으나 사람에게 명중시켜 버린 경우 등이다. 이와 같은 경우는 결과 발생의 가능성을 인식하고 있으므로 '인식있는 과실'이라 하며 이에 반하여 전자의 경우와 같은 예를 '인식없는 과실'이라고 한다. 인식있는 과실은 소위 미필적 고의와 경계를 접하고 있는 것이지만 결과의 발생의 인용이 없는 점에서 과실로 된다. 다시 자기의 행위와 결과를 충분히 인정·인용하면서 부주의 때문에 위법성의 의식을 갖추지 못한 경우도 과실이 된다. 그것은 고의의 성립에는 위법성의 의식을 필요로 하기 때문이다. 따라서 밤중의 방문객을 강도로 착각하고 정당방위라는 생각에서 상해한 경우에는 상해의 의식이 없었던 것은 아니지만 과실만은 성립된다. 과실의 성립에는 부주의가 불가결이며 책임비난도 이점에서 발생한다. 부주의는 상황에 따라 행위자에게 과하여지는 주의의무에 위반하는 것을 그 내용으로 한다. 다만 책임비난은 행위자의 가능성을 한도로 하므로 주의능력이 일반인보다도 낮은 자에 대하여는 비난은 그 자에 있어 가능한 주의를 게을리한 점에 가하여진다. 과실범은 결과가 발생한 때에만 성립된다. 과실범의 처벌은 형법상 특별한 규정이 있는 경우에 한하며 처벌될 경우에도 형이 아주 가볍다. 고의범의 경우와는 달리 적극적·의식적으로 형법의 금지·명령에 위반한 것은 아니고 다만 부주의 때문에 소극적으로 이를 위반한 것에 불과한 것이므로 그 비난의 정도가 가벼운 것이다.

업무상 과실

業務上過失 사람을 사상하거나 화재를 발생케하는 등 다른 사람에게 위험을 미칠 우려가 많은 업무에 종사하고 있는 자가 업무상 필요로 하는 주의를 게을리 하여 그와 같은 결과를 발생케 한 경우에는 업무상 과실치사상죄(業務上過失致死傷罪)·업무상 실화죄(業務上失火罪) 등으로서 통상의 과실범보다 중하게 처벌된다. 통상의 과실은 처벌되지 않지만 업무상 과실이기 때문에 특히 처벌하는 경우도 있다(업무상 과실：장물죄 364조). 이러한 업무에 종사하는 자는 본래 위험한 일을 하고 있으므로 특히 신중하게 일을 하지 않으면 안 되기 때문이다. 업무로서는 주유소에서의 일·택시운전 등을 들 수 있다. 여기서의 업무는 그것이 공무이든 사무이든, 보수가 있든 없든,직업이든 영업이든,적법이든 아니든(예；무면허운전·무면허 의료 등), 본무(本務)이든 부수적 업무이든간을 불문하고 그것으로 생계를 유지하는 일이거나 상시(常時) 행하고 있는 일이어야 할 필요도 없으며 사회생활상의 지위에 기하여 어느 정도의 반복 계속성이 있으면 족하다. 업무상 필요한 주의의무의 범위는 법령의 형식적 기준에 한하지 않고 업무의 성질과 구체적인 사정에 따라 관습상·조리상(條理上) 요구되는 일체의 주의의무에 미친다.

중대한 과실

重大－過失 중대한 과실에 의하여 사람의 사망 또는 화재를 일으킨 경우에는 중과실 치사죄(重過失致死罪)·중실화죄(重失火罪)로서 업무상 과실의 경우와 마찬가지로 통상의 과실치사죄·실화죄보다 엄하게 처벌한다. 중대한 과실이기 때문에 특히 처벌되는 경우도 있다(중과실 장물죄). 중대한 과실이라는 것은 심한 부주의를 말하는 것으로서 예를 들면 휘발유 탱크 근처에서 불을 피우는 것 등이다.

결과적 가중범과 과실

結果的加重犯－過失 상해치사죄는 행위자가 단순히 상해 또는 폭행의 고의가 있었을 뿐인 의사만을 가진 것에 한하나 행위자가 예견하지 아니한 사망이라는 중한 결과가 발생하였기 때문에 상해죄의 형을 가중하여 규정하는 범죄이다. 이와 같은 범죄를 결과적 가중범이라고 한다. 종래에는 기본이 되는 고의범과 중한 결과와의 사이에 인과관계가 있는 것만으로써 그 성립이 인정되어 왔으나 최근에는 행위자에게 책임이 없는 결과에 대하여서는 형벌이 가하여져서는 안 된다는 생각에서 중한 결과에 대한 행위자의 과실이 있을 경우에만 결과적 가중범이 성립하는 것으로 해석하고 있다. 형법은 간접적으로 결과적 가중범에 관한 규정을 두고 있다(15조 2항).

사실의 착오(구성요건의 착오)

事實－錯誤(構成要件－錯誤) 사실의 착오란 실제로 발생한 사실과 행위자가 인식한 사실과의 차이가 있는 것을 말한다. A를 살해하려고 생각하였는데 B를 살해한 결과가 발생한 경우에도 사람을 살해하려고 생각하고 살해한 것이므로 고의의 살인죄가 성립된다. 문제가 되는 것은 인식한 사실과 발생한 사실이 전연 성질이 다를 때이다. 예를 들면 재물을 손괴하려다가 사람을 살해한 경우이다. 이 경우에도 범죄를 행하려는 의사가 있고 범죄가 되는 결과가 발생한 것이므로 살인죄 또는 재물손괴죄의 성립을 인정하려는 입장도 있으나, 일반적으로는 재물손괴죄의 미수(371조)와 과실치사죄(過失致死罪：267조)의 경합을 인정하여야 한다고 한다.

법률의 착오(위법성에 관한 착오)

法律－錯誤(違法性－錯誤) 그 행위가 위법인데도 행위자가 위법이 아니라고 오신(誤信)하는 경우이다. 법률의 규정을 알지 못한 경우라든가 증수뢰죄(贈收賂罪)의 존재는 알고 있었으나 지방공무원에게는 증수뢰죄가 성립되지 않는다고 오신한 것과 같이 법률의 해석을 잘못한 경우 또는 정당방위가 될 사정이 없는 데 있다고 오신한 경우 등이 이에 해당한다. 그 어느 것도 고의의 성립에 위법성의 의식을 필요로 하는 입장에서는 과실이 성립될 뿐이다.

미수

범죄의 발전단계

犯罪－發展段階 범죄가 완성하기까지는 몇 개의 단계를 지난다. 대부분의 범죄가 그렇듯 고의범으로서의 결과범에 있어서 이 과정을 보면 다음과 같다. 먼저 범죄실행을 위하여 '예비(豫備)'나 '음모(陰謀)'가 이루어지고, 이어서 범죄의 실행행위에 들어간다. 그리고 이를 끝냄으로써 결과를 발생케 한다. 이와 같이 하여 범죄를 완성한 경우를 '기수(旣遂)'라고 한다. 그러나 때로는 범죄의 실행에 착수하였으나, 어떤 사정으로 인하여 실행행위가 끝나지 않았거나 또는 이를 끝냈어도 결과가 발생하지 아니한 일이 있을 수 있다. 이 경우를 '미수(未遂)'라고 한다(25조 1항).

실행의 착수

實行－着手 미수냐 예비에 그치느냐는 범죄의 실행에 착수하였느냐 아니냐에 따라 구별된다. 어떠한 경우를 '실행의 착수'라고 하느냐에 대하여는 '주관설'과 '객관설'이 대립되어 있다. 전자는 범죄를 행위자의 위험성의 징표로 보는 입장에서 범죄의사가 수행적 행위(遂行的行爲)에 의하여 확정적으로 나타난 때 또는 범의(犯意)의 비약적 표동(飛躍的表動)이 있는 때에 실행의 착수가 있다고 한다. 이에 반하여 후자는 예비와 미수와의 구별의 객관적 명확화에 중점을 두고 ( 구성요건 해당의 행위가 적어도 일부라도 행하여진 때 혹은 ( 약간 완화하여 구성요건 해당의 행위 또는 이에 밀접하는 행위가 행하여진 때 등을 실행의 착수시기라고 한다. 학설상으로는 객관설 중의 ( 의 견해가 유력하나 판례의 대부분은 ( 의 입장에 서고 있다. 아무튼 실행의 착수시기는 구체적으로는 개개의 범죄별로 그 양태에 따라 결정되어야 할 것이다. 예를 들면 절도죄에 있어서 주거침입 절도의 경우에는 피해자의 주거에 침입한 후 금품을 물색하기 시작한 때에, 소매치기의 경우에는 피해자의 주머니의 바깥 주변에 손이 닿았을 때에 각각 실행의 착수가 있었다고 보는 것이다.

착수미수와 실행미수

着手未遂－實行未遂 실행행위를 종료하지 않음으로써 결과가 발생하지 않은 경우를 '착수미수'라 한다. 예를 들면 살해하기 위하여 권총을 겨눴으나 발사하지 않은 경우가 그것이다. 이에 반하여 실행행위는 종료하였으나 구성요건적 결과가 발생하지 않은 경우를 '실행미수'·'실패범' 또는 '결효범(缺效犯)'이라고 한다. 즉 살인을 목적으로 권총을 발사하였으나 맞지 않았다(혹은 맞았어도 사망하지 않았다)는 경우가 그것이다. 그러나 이 두 가지에 대하여 형법은 취급을 달리 하고 있지 않다.

협의의 미수범(장애미수)

狹義－未遂犯(障碍未遂) 광의로는 중지범(中止犯：중지미수), 즉 범죄 미완성의 원인이 행위자의 의사에 의한 중지에 있는 경우(26조)도 포함한다. 그러나 협의(狹義)로는 범죄의 실행에 착수하였으나 중지미수 이외의 원인으로 이를 수행하지 못한 경우만을 가리킨다. 이것을 장애미수(障碍未遂)라고 한다. 이를 수행하지 못하였다는 것은 구성요건적 결과를 발생시키지 못한 것을 의미한다. 범죄를 행위자의 위험성의 징표로 보는 근대학파의 입장에서는 미수도 기수와 마찬가지로 위험한 의사의 표현이므로 그 처벌을 달리할 이유가 없는 것으로 된다. 이에 대하여 법익의 현실적인 침해를 중시하는 고전학파의 입장에서는 미수와 기수와의 취급을 달리해야 한다고 한다. 현행 형법은 두 이론을 타협하는 입장에서 모든 미수범을 벌하는 것이 아니고, 이것을 벌하는 것은 특히 그 취지의 규정이 있는 경우(비교적 중요한 범죄의 미수에 대하여서만 이 규정을 두고 있다)에 한하는(29조) 한편 협의의 미수범을 벌하는 경우에는 원칙적으로 기수범과 같은 법정형(法定刑)에 의하도록 하고, 다만 그 형을 감경(減輕)할 수 있게 하였다(25조 2항).

중지범(중지미수)

中止犯(中止未遂) 범인이 자의(自意)로 실행에 착수한 행위를 중지하거나(중지에 의한 착수미수), 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한(방지에 의한 실행미수) 경우(26조)를 중지범 또는 중지미수라고 한다. 형법은 이를 광의의 미수범의 하나로 하고 있다. 중지범은 협의의 미수범과는 달리 반드시 그 형을 경감 또는 면제한다. 중지범이 성립하기 위하여는 먼저 행위자의 자의(自意)로 인한 중지(또는 방지)가 있어야 한다. 이는 외부적 장애가 없음에도 불구하고 자진해서 범행을 종국적 또는 잠정적으로 포기하는 것을 말하며 반드시 도덕적 회오에 이끌린 것에만 국한시킬 필요는 없고 타산적인것도 무관하다. 다음으로 행위자가 범죄의 완성을 저지하였음을 필요로 한다. 실행종료전이면 그 후의 실행을 그치는 것으로 족하나 실행종료 후의 경우에는 결과발생 방지를 위한 적극적인 행위를 필요로 한다. 이와 같은 행위를 하였더라도 결과가 발생하여 버린 때에는 이미 중지범으로 인정되지 않고 기수범(旣遂犯)으로 벌하여진다.

불능범

不能犯 행위의 성질상 구성요건적 결과 발생의 가능성(위험성)이 없고 미수범도 되지 않는 경우를 '불능범'이라 한다. 이른바 미신범(迷信犯)이 그 전형적인 예이다. 이에 관하여 형법은 '실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다(27조)'라고 규정하고 있다. 불능범은 범죄가 되지 않으므로 이것과 미수범과의 구별은 중요하며 그만큼 이에 대한 논쟁도 심하다. 객관적 위험설에 의하면 불능을 절대적 불능과 상대적 불능으로 나누어, 앞의 경우에는 불능범이고 뒤의 경우에는 미수범이라고 한다. 구체적 위험설에 의하면 행위 당시 행위자가 특히 알고 있었던 사정 및 일반적으로 알 수 있었던 사정을 기초로 하여 일반인의 입장에서 판단하여 결과 발생의 위험성이 인정될 때에는 미수범, 인정되지 않을 때에는 불능범이라고 하고 있다. 이 설에 따를 때에는 살해의 목적으로 사람에게 설탕을 청산가리로 생각하고 준 행위(객관적 위험설에서는 불능범이 된다)는 행위 당시의 상황에서 행위자뿐만 아니라 일반인도 또한 청산가리하고 믿었을 것이 틀림 없을 경우에는 살인미수가 성립되며 반대로 일반인은 설탕으로 알았는데 행위자만이 청산가리라고 생각한 경우에는 불능범이 된다.

미신범

迷信犯 사람을 죽이려고 축시(丑時)에 기원(祈願) 하였다는 것과 같이 자기의 범의(犯意)를 미신적 수단으로써 실현하는 경우를 '미신범'이라고 한다. 이것은 불능범에 관한 어느 학설에서도 그 이유는 다르나 범죄로 되지 않는다.

사실의 흠결

事實－欠缺 사실의 흠결이란 '구성요건의 흠결'이라고도 하며 특히 독일에 있어서 불능범의 문제와 관련해서 논하여져 온 개념이다. 그 내용은 논자(論者)들간에 일치되지 않으나 일반적으로 구성요건 요소중 인과관계에 관한 부분을 제외한 부수적 요소, 즉 행위의 주체·객체·수단·상황 등의 요소의 하나 또는 몇 개가 결(缺)하여 있는데 행위자가 그 존재를 믿고 행위한 경우를 지칭하는 것으로 해석되고 있다. 그리고 종래 이와 같은 사실의 흠결의 개념을 인정하는 학자는 일반적으로 이를 불능범과는 별개의 불가벌(不可罰)의 경우라고 해석하고 있다. 그러나 불능범과 구별하여 이와 같은 개념을 인정할 실질적인 이유는 없다고 함이 통설이다.

범죄의 여러 형태

정범

正犯 기본적 구성요건에 해당하는 행위(즉 실행행위)를 행한 자를 말한다. 현대의 형법은 개인책임의 이념에 입각하고 있으므로 형법 각칙(各則)의 구성요건은 원칙적으로 한 사람에 의하여 행하여지는 것을 예상하고 단독정범(單獨正犯)으로서 규정하고 있다. 그러나 행위자가 스스로의 손으로 실행행위를 공동으로 행하는 경우(공동정범：30조)와 동시범(同時犯)도 정범이라고 할 것이다. 이에 대하여 실행행위에 가공(加功)·협력하는 행위로서의 교사범(敎唆犯：31조)·종범(從犯：32조)은 공범(共犯)의 일종이며 정범과 구별된다.

단독범

單獨犯 단독정범이라고도 하며 정범의 일종이다. 범죄의 구성요건에 해당하는 위법·유책행위를 행위자 한 사람이 실현하는 경우이다. 그 실현이 ( 정범자 자신의 직접적 신체활동으로만 행한 경우 외에, ( 화력(火力)으로 건조물을 소훼(燒毁)하는 등 자연력을 이용하는 경우와 ( 흉기를 사용하거나 광견(狂犬)에게 물리게 하는 등 기물(器物)·동물을 도구로 이용하는 경우, ( 어린아이나 광인(狂人)등 책임능력없는 타인을 도구로 하여 행하여지는 경우 등이 있으며 ( ( ( 의 경우를 직접정범(直接正犯), ( 의 경우를 간접정범(間接正犯)이라고 한다.

동시범

同時犯 단독정범·공동정범과 함께 정범의 일종이다. 의사(意思)의 연락이 없는 2인 이상의 자가 동시 또는 이시(異時：동시에 가까운 전후관계)에 동일의 객체에 대하여 제각기 범죄 구성요건에 해당하는 위법·유책행위를 한 경우이며, 2인 이상이라는 점에서 단독정범과 구별되어, 의사의 연락이 없다는 점에서 공동정범과 구별된다. 동시범의 경우에는 그 성질상 단독범이 병렬(竝列)한 것에 불과하며 원칙적으로 각 사람에 대하여 독립하여 범죄의 성립을 논한다. 다만 그 결과 발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다(19조). 그러나 상해(傷害)의 결과를 발생케 한 경우에 있어서는 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다(263조). 그리고 과실범의 공동정범을 인정하지 않는 입장에서는 공동과실(共同過失)에 의한 행위는 동시범이라고 한다.

간접정범

間接正犯 사람을 도구로 이용하여 범죄를 실행하는 것을 말한다. 도구로 이용되는 사람은 보통 책임무능력자 또는 고의 없는 자이다. 예컨대 광인(狂人)을 시켜서 사람을 죽이게 하거나 사정을 전혀 모르는 간호사를 이용하여 환자에게 약 대신에 독물(毒物)을 주게 하는 경우를 말한다. 또한 근래에는 생명없는 도구(예；A를 떠밀어서 B에 부딪치게 하여 B를 부상케 하는 경우의 A), 목적없는 고의 있는 도구(예；목적범인 통화위조죄에 있어서 행사의 목적을 감춘 의뢰인에 의하여 그것이 기념품으로 쓰이는 것으로 오신한 세공사가 고의로 통용하는 화폐를 위조한 경우에 그 세공사), 신분 없는 고의 있는 도구(예；진정신분범인 허위진단서 작성죄에 있어서 의사의 사용인이 의사의 뜻을 받아서 고의로 허위진단서를 작성한 그 사용인),위법성 조각사유(예；정당방위) 등을 이용하는 경우도 간접정범이라고 한다. 또한 원인에 있어서의 자유로운 행위도 자기를 도구로 이용하는 일종의 간접정범이라고 한다. 이렇듯 다양한 형태의 간접정범의 인정범위에 관하여는 학설상 일치를 보지 못하고 있다. 우리나라의 종래 판례·통설이 공범에 대하여 극단적 종속형태설을 취하여 교사범이 성립하는 데에는 정범이 구성요건에 해당하는 유책·위범의 범죄로서 성립할 것을 요한다고 한 관계로 위에서 열거된 자를 교사하여 범죄를 실행케 한 경우에는 이를 공범으로 할 수 없는 것이다. 그래서 이를 정범의 한 형태에 불과하다고 하여 간접정범이라는 관념을 인정한 것이며 공범 독립성설에 의할 때에는 구태여 이를 인정할 필요가 없다. 형법은 간접정범을 명문으로 규정하여 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다(34조 1항)'라고 하고 있는데, 이 규정은 오히려 이론상의 혼란을 야기하고 있다. 간접정범은 원래 정범인 것이므로 응당 정범으로서 처벌되어야 할 것으로서 그 처벌을 교사 또는 방조의 예에 의하도록 한 것은 이론상 수긍될 수 없는 것으로 지적된다. 그리고 이 규정에 있어서의 '교사하여'라는 말은 '이용하여'라는 뜻으로 인정해야 될 것이다. 간접정범을 인정하는 경우 그 실행의 착수시기에 관하여 이용자의 행위를 표준으로 하느냐 피이용자의 행위를 표준으로 하는냐에 관하여 학설이 나누어져 있으나, 간접정범을 정범으로 이해하는 이상 당연히 전설(前說)을 따라야 할 것이다.

자수범

自手犯 그 실현에 있어서 반드시 정범자 자신의 직접 실행행위를 필요로 하는 범죄를 말한다(예；위증죄·간통죄). 자수범은 타인을 도구로 이용하는 간접정범의 형태로는 범할 수 없으므로 간접정범의 일면(一面)의 한계를 긋게 된다.

공범

共犯 형법은 원칙적으로 각 개인의 위법·유책행위에 착안하여 형사책임을 지우고 있으나 현실로는 2인 이상의 자의 관여·협력에 의하여 범죄가 행하여지는 일이 적지 않다. 그래서 형법은 2인 이상의 자가 일정한 구성요건의 실현을 위하여 협력·가공하는 경우를 각자의 관여의 양태에 따라 공동정범(30조)·교사범(31조)·종범(32조)의 세 가지 형식으로 나누어 그 취급을 규정하고 있다. 이 세 가지를 광의의 공범이라고 한다. 그러나 그 중 공동정범은 수인(數人)이 실행행위를 공동으로 행하는 정범의 한 형태이며 다른 두 가지는 직접 실행행위를 행하는 것은 아니고 그 이외의 행위(교사·방조)로써 실행행위에 가공(加功)하는 것이다. 그래서 이 두 가지만을 협의의 공범이라고 부르는 것이 일반적이다. 또 공범의 종류에는 필요적 공범과 임의적 공범이 있다.

필요적 공범

必要的共犯 형범 각칙 또는 다른 특별 형벌법규에 있어서 구성요건상 당연히 2인 이상 행위자의 의사 연락 있는 행위를 예상하고 규정한 범죄이며 단독범을 전제로 하는 형법 총칙의 공범규정은 이에 적용될 여지가 없다. 필요적 공범 중 내란죄(內亂罪：87조)·소요죄(騷擾罪：115조)와 같이 다수인의 집합적 행동을 구성요건화하고 관여자의 양태에 따라 그 형을 규정하고 있는 것을 집합적 범죄(集合的犯罪) 또는 다중범(多衆犯)이라고 하며 간통죄(241조)·뇌물죄(賂物罪：129조-133조) 등과 같이 2인 이상인 자의 상호 의사의 합치로써 행하여진 행위에 대해 각각 구성요건화되어 있는 것을 대립적 범죄(對立的犯罪) 또는 대향범(對向犯)이라고 한다.

임의적 공범

任意的共犯 본래 단독범을 예상하고 규정한 범죄를 2인 이상의 자가 의사의 연락하에 공동으로 행하는 경우를 말한다. 필요적 공범이 아닌 공범으로서 형법 총칙 2장 3절에 규정되어 있다. 공동정범·교사범 및 종범의 종류가 있으며 보통 공범이라고 할 때에는 임의적 공범을 의미하는 것이다.

공동정범

共同正犯 2인 이상의 자가 공동으로 범죄를 실행한 경우를 말한다(30조). 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적으로 공동실행의 '의사(意思)'를 갖는 동시에 객관적으로는 공동실행의 '사실(事實)'이 있어야 한다. 판례·통설에 의하면 공동자 상호간에 의사의 연락이 있을 것을 필요로 하나 공동실행의 의사가 한 쪽에만 있고 다른 쪽에는 없을 경우에도 '편면적(片面的) 공동정범'을 인정하려는 학설도 있다. 공동실행의 의사는 반드시 공동행위 이전에 있을 필요는 없으며 행위 도중에 생겨나도 무방하다. 어떤 자가 실행행위의 일부를 종료한 후에 다른 자가 공동실행의 의사로 실행에 참가한 경우를 '승계적(承繼的) 공동정범'이라고 한다. 공동실행의 의사는 반드시 적극적인 공모가 있어야 할 필요는 없고 명시적으로나 묵시적으로 거동에 의하는 것이면 족하며 수인 중의 1인을 통하여 타인과의 사이에 간접적으로 범의(犯意)의 연락이 있다고 인정되더라도 역시 공동정범이 성립한다고 할 것이다. 다음에 공동실행의 사실로서는 구성요건에 해당하는 행위를 분담하는 것을 필요로 한다. 각 공동자의 행위가 실행행위의 일부에 불과한 것이라도 무관하다. 또 이 점에 관하여는 공동정범 내지 공범은 범죄를 공동으로 하는 것이냐, 아니면 행위를 공동으로 하는 것이냐 하는 본질을 둘러싸고 다음의 학설이 대립되고 있다.

범죄공동설

犯罪共同說 공범이란 여러 사람이 특정 범죄를 공동으로 실행하는 것이라는 설. 즉 먼저 객관적으로 특정된 구성요건의 범죄를 예상하고 이 일정한 구성요건에 해당하는 실행행위를 공동으로 행한 경우를 공범이라고 한다. 객관주의의 입장에서 취해지는 공범론이며, 주관주의의 입장에 서는 행위공동설(行爲共同說)과 대립한다. 범죄공동설에 따르면 공범관계는 동일의 구성요건에서만 존재하며, 예를 들어 A는 살인, B는 방화의 목적으로 C의 집에 침입하면 공동정범이 되지 않는다. 다만 A가 살인 B가 상해의 목적으로 C를 공격하였다고 한다면 구성요건이 중복되는 상해의 범위 내에서 공동정범을 인정하는 설이 유력하다.

행위공동설

行爲共同說 공범이란 여러 사람이 공동의 행위에 의하여 각자의 범죄를 수행하는 것으로 해석하는 설. 범죄행위를 행위자의 반사회적 악성(惡性)의 징표로 보는 주관주의 입장에 입각하여 여러 사람이 특정한 범죄행위를 공동으로 한다는 것은 무의미하다는 점에서 주장되는 설이다. 행위의 공동관계는 수개(數個)의 범죄에 걸치는 일도 있고 또 1개의 범죄의 일부분에 한하는 일도 있으며 또한 공동자는 반드시 고의를 공통으로 할 필요도 없다고 해석하므로 과실의 공동정범이나 고의범과 과실범간의 공동정범도 긍정되는 것이다. 판례는 '공동정범의 주관적 요건인 공동의 의사는 고의를 공동으로 가질 의사임을 필요로 하지 않고 고의행위·과실행위이고 간에 그 행위를 공동으로 할 의사이면 족한다'라고 하여 과실의 공동정범의 성립을 긍정함으로써 행위공동설의 입장을 취함을 명백히 하였다.

공모 공동정범

共謀共同正犯 2인 이상의 자가 행위 이전에 공모하고서 실행행위는 그 중의 일부에서 시킨 경우에 공모가 전원에 대하여 공동정범의 성립을 인정하는 경우를 말한다. 판례는 처음에 사기·공갈과 같은 지능범에 대하여서만 인정하였으나, 후에는 '범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자와 분담 실행한 행위에 공동정범의 죄책을 면할 수 없다'고 하여 이를 일반화하였다. 그리고 공모란 수인(數人) 상호간에 공동범행의 인식이 있을 것을 말하며 단순히 타인의 범행을 인식하고 있는 것만으로는 부족하지만 공모는 암묵이라도 좋고 또 수인이 순차 통모함에 의한 간접의 공모라도 좋다 하여 이론적인 근거를 제공한 것은 일본의 구사노(草野) 교수가 제창한 소위 공동의사 주체설이다.

공동의사 주체설

共同意思主體說 공모에 의한 공동정범의 개념의 이론적 근거로서 2인 이상의 자가 일정한 범죄를 범한다는 공동 목적을 실현하기 위하여 일심동체가 된 것을 공동의사 주체라 하며 그 가운데 1인의 실행이라도 그 공동의사 주체의 활동이 된다는 것이다. 그러나 그 공동의사 주체는 범죄를 목적으로 하는 위법적·일시적인 존재에 불과하므로 그에게 책임을 지울 수는 없으며, 이에 따라 책임에 관하여는 민법의 조합(組合) 이론으로부터 유추하고, 또 과형(科刑)의 객체로서 자연인을 예정하는 현행 형법의 기본적 입장에서 보아 공동의사 주체를 구성하는 개인에 대하여 형사책임을 지우는 것이라고 설명한다. 그러나 공동의사 주체를 범죄의 주체로 하는 것은 근대 형법의 개인책임의 이념에 반하고 또 실행시키는 것과 실행하는 것과는 정형(定型)을 달리 하며 이를 동일하게 논할 것이 아니라고 하여 이에 반대하는 설도 있다.

망보는 행위

望－行爲 망보는 행위에 관하여는 이것을 범죄의 실행행위라고 할 수 있을 것이냐 아니냐가 문제로 된다. 판례는 공모 공동정범의 이론에 따라 망보는 행위를 공동정범으로 보고 있다. 공동정범에 있어서는 실행행위를 분담하기만 하면 족하며 각 관계자의 행위를 분리하여 생각할 것은 아니다. 따라서 2인 이상의 자의 행위를 전체로 관찰하여 실행행위의 유무를 정할 것이며, 예를 들어 강도행위에 있어서 피해자의 탈출을 막기 위하여 출입구를 망보는 것은 분명히 실행행위이다. 그러나 일반적으로 단순히 망보는 행위는 옥내(屋內) 등에 있어서 정범의 행위를 용이하게 하는 것일 뿐이므로 실행행위는 아니고 방조에 불과하다고 하는 설도 있다.

협의의 공범

狹義－共犯 일반적으로 2인 이상의 자가 범죄에 협력·가공(가공)하는 경우를 공범이라 하며 형법 총칙 2장 3절은 이를 공동정범·교사범·종범의 3자로 구별하고 있다. 그러나 공동정범은 정범의 일종이므로 이와 구별하여 나머지 둘을 협의의 공범이라고 하며 가담범(加擔犯)이라고도 부른다. 이 공범이 성립되기 위하여서는 정범의 행위가 현실로 행하여진 것을 필요로 하는 것인가 아닌가 하는 '종속성(從屬性)의 유무'와 다시 그 진범의 행위가 어느 정도로 범죄의 요건을 구비하는 것을 필요로 하느냐 하는 '종속성의 정도'가 공범에 관한 근본문제로서 논의되고 있으며 그 견해에 따라 공범 종속성설과 공범 독립성설로 나누어져 있다.

가담범

加擔犯 범죄공동설의 입장에 있어서는 일정한 범죄에 대하여 직접적 또는 중요한 지위에 서는 행위와 간접적 또는 경미한 관계에 서는 데 불과한 행위(교사·방조)를 구별하여, 전자는 그 자체가 독립하여 정범이 될 수 있으나 후자는 정범에 가담함으로써 비로소 범죄성을 갖는 것이라 하여 교사범·종범(방조범)이 가담범에 속한다. 협의의 공범에 주어지는 통칭이다.

공범 종속성설

共犯從屬性說 정범과 협의의 공범과를 구별하여 정범은 실행행위를 행하는 것으로서 단독으로 범죄를 구성할 수 있으나 교사범이나 종범은 스스로 실행행위를 행하는 것이 아니므로 독립하여 범죄로 되지는 않고 정범에 종속하여서만 범죄가 성립한다고 하는 설로, 객관주의에 기초를 두고 있다. 그러나 종속의 정도에 대하여서는 다시 견해가 나누어져 ( 최소한 종속성설은 정범의 행위가 구성요건에 해당하기만 하면 충분하고 그것이 위법·유책인 것을 요하지 아니하며, ( 제한 종속성설은 정범이 구성요건을 위법으로 실현하면 족하고 유책인 것을 요하지 아니하며, ( 극단 종속성설은 정범이 구성요건을 위법·유책으로 실현한 것을 필요로 하며, ( 초극단종속성설에서는 ( 의 요건을 요하는 외에 정범이 일신전속적 요소까지도 구비하여 하나의 완전한 범죄로 성립되는 것을 요한다고 한다. 판례·통설은 형법 3조 규정의 표현을 근거로 하여 정범행위가 완전한 범죄성을 구비하고 있을 것을 요한다고 해석하여 위 ( 의 설을 취하고 있다. 그래서 직접 실행자가 책임능력을 결할 경우에는 공범의 성립을 부정(否定)하고 간접정범이 된다고 한다. 최근에는 ( 설이 유력해지고 있다. 종속성설의 이론적 이유로서는 실행행위와 교사·방조행위와의 그 정형을 달리하므로 양자를 동일시하는 것은 죄형법정주의에 반한다는 정형설(定型說)이 유력하다.

공범독립성설

共犯獨立性說 주관주의의 범죄징표설의 입장에서는 사회적 위험성의 징표로서 결과 발생에 원인을 주는 행위가 있으면 충분하며 범죄행위의 정형은 문제가 아니라고 한다. 따라서 교사·방조행위는 그 자체가 범죄의 수행적 표현이며 범죄의 실행 행위이므로 정범의 실행행위의 유무에 불구하고 독립하여 범죄를 구성한다고 주장한다. 그러나 이 설에 의하면 형법 31조·32조의 공범 규정은 무용(無用)이 될 뿐만 아니라 범죄정형을 무시하는 것이라는 비판이 강하다.

교사범

敎唆犯 교사범이란 '타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자'이다(31조 1항). 교사란 고의(故意) 없는 타인에게 범죄실행의 결의를 발생시키고 이렇게 함으로써 그 타인이 죄를 범하도록 하는 것을 말한다. 스스로 실행행위를 분담하는 것이 아니라는 점에서 공동정범과 구별되며 이미 범죄실행의 결의를 발생하고 있는 타인의 범죄실행을 용이하게 하는 종범과도 다르다. 교사범이 성립하기 위하여는 ( 고의없는 피교사자(被敎唆者)가 교사로 말미암아 고의를 가지게 되어야 하고, ( 이때의 교사자는 피교사자를 통하여 범죄의 구성요건을 실현시키려는 의사를 가지고 교사하는 것이어야 하며, ( 피교사자는 이리하여 가지게 된 결의를 실행에 옮겨야만 한다. 피교사자(즉 정범)의 실행행위가 미수에 그쳤을 때에는 교사자는 미수범에 대한 교사의 책임을 진다. 교사의 내용과 피교사자의 실행행위가 차질이 있을 경우에는 양자가 동일 구성요건에 해당하는 때에는 교사범의 성립이 무방하나, 양자가 다를 때에는 2개의 구성요건이 겹치는 범위 내에서 교사범이 성립한다. 교사범은 정범의 행위에 적용되는 구성요건에 대하여 정하여진 법정형에 의하나 피교사자가 현실로 처벌되는 것을 요하지 아니하며 형의 양정(量定)에 있어서도 피교사자로부터 독립하며 피교사자의 형벌가중 감면사유(刑罰加重減免事由)에 영향을 받지 않는다. 다만 형법은 '자기의 지휘,감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생케 한 자는 정범에 정한 형의 장기(長期) 또는 다액(多額)의 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다'고 규정하여 특수교사범에 대하여 형을 가중하고 있다.

간접교사

間接敎唆 교사자를 교사하는 것. 이것은 예컨대 ( A가 B에게 'C를 교사해서 범죄를 실행케 하라'고 교사하는 경우를 말하지만 그뿐 아니라 ( A가 B에게 범죄의 실행을 교사하였는데 B는 스스로 실행하지 않고 C를 교사하여 이를 실행시킨 경우도 포함하는 것으로 본다. 이러한 경우의 간접 교사자에 대하여 구(舊)형법에서는 교사범으로서 즉 정범에 준해서 벌하도록 규정했으나, 현행 형법에는 이에 관한 규정이 없다. 그래서 이 간접교사자를 처벌할 것인가에 관하여는 적극설·소극설로 나누어진다. 하여튼 형법하에서는 ( 의 경우에는 31조 2항에 의하여 예비·음모에 준하여 처벌하면 되리라고 본다.

교사의 미수

敎唆－未遂 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니하거나(실패한 교사), 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한(효과없는 교사) 경우를 말한다. 형법은 전자의 경우에는 교사죄를(31조 3항), 후자의 경우에는 교사자와 피교사를(31조 2항) 음모 또는 예비(豫備)에 준하여 처벌한다고 규정하였다. 교사를 하였으나 피교사자가 이미 범죄의 결의를 하고 있는 경우에는 전자에 속하고, 피교사자가 승낙은 하였어도 예비에 그쳤다거나 실행행위는 있었어도 교사와 인과관계가 없는 경우에는 후자에 속한다. 그리고 피교사자(정범)가 실행에 착수하였으나 그것은 미수가 된 경우를 '교사의 미수'라고 하는 수도 있다. 이 경우에는 정범의 행위 미수를 처벌하는 규정이 있는 한도 내에서 교사자는 미수범으로 처벌된다.

미수의 교사

未遂－敎唆 교사자가 피교사자의 실행 행위를 처음으로 미수에 그치게 할 의사로서 교사한 경우를 말한다. 예컨대 A가 C의 호주머니 속에 아무 것도 없다는 것을 알면서 B에게 소매치기 행위를 시키거나 혹은 그 착수와 동시에 경관으로 하여금 체포케 할 의도로 타인에게 소매치기 행위를 시키는 경우를 들 수가 있다. 후자는 소위 아장 프로보카퇴르(agent provocateur)의 경우이다. 미수의 교사에 관하여 교사범의 고의로서 피교사자의 실행행위의 인식까지만 필요로 하는 입장에서는 미수의 교사도 교사범을 구성하지만 이에 반하여 피교사자의 실행행위로 인한 결과 발생의 인식까지를 필요로 하는 입장에서는 미수의 교사는 교사범의 고의를 결(缺)하므로 불가결(不可缺)이 된다. 다만 다른 범죄에 대한 교사범 또는 과실에 의한 교사범의 성립이 논하여질 여지가 있을 것이다.

종범

從犯 종범이란 '타인의 범죄를 방조한 자(32조 1항).방조범(幇助犯)'이라고도 한다. '방조'란 그 자체는 실행행위가 아닌 행위로써 정범의 실행행위를 도와 그 실현을 용이하게 하는 일체의 행위를 말한다. 그 방법은 직접적·간접적이거나, 작위(作爲)·부작위(不作爲)이거나, 또 조언·격려와 같은 무형적 방조이거나,금전·흉기의 제공과 같은 유형적 방조는 실행행위의 분담이 아니라는 점에서 공동정범과 구별된다. 종범이 성립하기 위하여는 피방조자, 즉 정범의 실행행위가 있었던 것을 요하며 방조자가 정범의 실행행위를 인식하고 인용(認容)하여 방조한 것이어야 하나 피방조자가 방조를 받고 있는 것을 인식할 필요는 없다. 따라서 과실에 의한 종범은 인정되지 아니하나 방조범은 편면적(片面的)으로도 성립할 수 있다. 종범은 정범의 행위에 적용되는 규정의 법정형에 법률상의 감경(減輕)을 하여 처벌한다(32조 2항).

정신적 방조

精神的幇助 이미 범죄실행을 결의하고 있는 자에게 조언·격려를 하여 결의를 굳게 하거나 실행상의 정신장애·불안 등을 제거하는 등 실행을 용이하게 하는 것이며 이미 범의를 가진 자에 대한 행위라는 점에서 아직 범행을 결의하지 못한 자에게 결의를 발생케 하는 것인 교사와 구별된다.

방조의 방조

幇助－幇助 교사행위 또는 방조행위는 실행행위가 아니며 교사자·방조자는 정범이 아니므로 종범을 방조하는 것, 교사범을 방조하는 것, 그리고 종범의 교사는 모두 불가벌적이다. 구형법은 '종범에 교사한 자는 종범에 준한다'라고 하였으나 신형법은 이것을 삭제하였다. 또한 정(情)을 모르는 자를 이용하여 흉기가 들어 있는 포장을 정범에게 보내는 것을 형법 34조 1항에 의하여(즉 이른바 간접방조가 되어) 종범으로서 처벌된다.

사후종범

事後從犯 정범자의 실행행위가 종료한 다음에 이를 도와주는 경우, 형법상의 종범의 개념은 시간적으로 정범의 실행행위보다 선행하거나 병존하는 경우이며 사후종범은 범인 은닉죄·증거 인멸죄·장물죄(贓物罪) 등의 독립된 범죄로 되어 있으므로 본래의 의미에서의 종범은 아니다.

공범과 신분

共犯－身分 신분관계로 인하여 성립될 범죄(身分犯－眞正身分犯에 한하는 것으로 해석하는 견해와 不眞正身分犯도 포함하는 것으로 해석하는 견해가 대립한다. 판례는 후자를 따른다)에 가공(加功)한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 공동정범·교사범·종범의 규정이 적용된다(33조 본문). 예컨대 비(非)공무원이 공무원을 교사하여 뇌물을 수수케한 때 그는 수뢰죄(收賂罪)의 교사범이 된다. 다만 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우(부진정신분범의 경우)에는 신분관계가 없는 자는 보통의 형으로 처벌된다(33조 단서). 예컨대 창고업자가 맡은 재물을 횡령한 때에는 업무상 횡령으로서 형이 무거우나(356조), 비업무자(非業務者)가 이를 교사한 경우에는 단순 횡령죄(355조 1항)의 형에 의한다.

범죄의 경합

죄수

罪數 범죄가 1개인가 또는 여러 개인가의 문제. 무엇을 표준으로 하여 일죄(一罪)·수죄(數罪)를 결정할 것인가는 죄수론(罪數論)으로서 학설이 나누어져 있다. 즉 행위의 단복(單複)을 표준으로 하는 행위설, 범의(犯意)의 단복을 표준으로 하는 의사설, 결과(피해법익)의 개수(個數)를 표준으로 하는 결과설(법익설) 등이 있으나 범죄의 구성요건이 행위자에 의하여 몇 회 충족되었는가를 표준으로 하는 구성요건 충족설이 통설로 되어 있다. 이 경우 어느 정도의 사실이 있으면 구성요건이 1회 중족되느냐 하는 것은 오로지 구성요건의 해석의 문제이다. 그 결과 자연적 관찰에서는 1개의 행위라도 수개의 구성요건을 충족하기 때문에 법률적으로는 수죄로 되는 경우가 생긴다. 구성요건 충족설에 따르면 법조경합(法條競合) 및 결합범(結合犯)·접속범(接續犯)·집합범(集合犯) 등은 단순일죄(單純一罪)이고 상상적 경합(想像的競合)은 수죄(數罪)이나 과형상일죄(科刑上一罪)로 하는 것에 불과하다.

포괄적 일죄

包括的一罪 협의의 포괄적 일죄란 구성요건으로서 수종(數種)의 행위가 규정되어 있으나 그것들이 결국 한 개의 구성요건의 수종의 태양(態樣)이라고 보아야 할 때에 그들 수종의 태양에 해당하는 일련의 행위가 포괄적으로 단순한 일죄라고 되는 경우를 말한다. 예컨대 체포하여 감금한 경우(276조 1항), 뇌물을 요구하고 약속하여 수수한 경우(129조 1항) 등이 이에 해당한다. 또한 포괄적 일죄란 말은 광의로는 결합범·집합범·접속범 등도 포함하여 여러 행위가 일괄하여 일죄라고 되는 경우를 총칭하는 데에 사용되기도 한다.

결합범

結合犯 각각 독립하여 죄가 될 수개의 행위를 결합하여 1개의 범죄로 구성한 것을 말한다. 예컨대 폭행·협박과 이에 의한 도취(盜取)를 결합하고 있는 강도죄(333조)가 이에 해당한다. 결합범은 단순한 1죄이다. 결합범의 실행의 착수에 관하여 객관설은 제1의 행위의 착수가 있으면 결합범의 착수가 있다고 보고, 주관설은 결합범 그 자체의 고의의 수행적 행위가 있는 때에 결합범의 착수가 있다고 본다.

접속범

接續犯 시간적·장소적으로 극히 근접한 조건하에서 수개의 동종(同種) 행위가 행하여진 때에 전체를 포괄적으로 관찰하여 단지 1회의 구성요건을 충족한 것으로만 보아 1개의 범죄라고 하는 경우를 말한다. 예컨대 한 창고로부터 쌀가마니를 계속해서 수회(數回)에 걸쳐 반출하여 절취하는 경우가 이에 해당한다. 접속범은 실질상 1죄이므로 연속한 수개의 행위를 과형상의 일죄로 하였던 구형범상의 '연속범(連續犯)'과 구별된다. 현행법 하에서 연속범의 규정이 없음으로써 생기는 불편은 접속범의 이론의 확장에 의하여 해결할 수 있을 것이다.

집합범

集合犯 구성요건의 성질상 같은 종류의 행위가 반복될 것이 예상되는 범죄. 상습범·직업범·영업범이 이에 속한다. 이 경우에는 비록 행위는 여러 개가 있었으나 그것들은 모두 가벌적(可罰的) 성격의 소치(所致)로서 그렇게 행하여지는 것이므로 이를 처분상 단일행위로 보지 않으면 아니 된다. 그리고 이때에는 접속범의 경우와 달라서 형사정책상 형이 가중되는 경우가 있다는 것과 또 가벌적 성격의 소치인 이상 행위의 횟수는 문제되지 않는다는 특성을 가지고 있다. 예컨대 도박상습자가 도박행위를 하였을 때에는 1회의 도박행위로도 상습도박죄(246조 2항)가 될 뿐만 아니라 수회에 걸쳐서 도박행위를 하였을 경우에도 역시 1개의 상습도박죄가 성립될 뿐이고 또한 음란한 도화(圖畵)를 수회에 걸쳐 판매한 경우에도 역시 1개의 음화판매죄(243조)가 성립될 뿐이다.

상습범

常習犯 포괄적 일죄인 집합범의 하나이며 일정한 행위를 상습으로 함으로써 성립하는 범죄이다. 상습성이란 일정한 행위를 함으로써 나타내는 장래에 있어서 동종행위 반복의 습벽(習癖)을 말한다. 형법은 상습범에 있어서의 행위자의 반사회적 위험성에 착안하여 특정의 범죄에 대하여 상습성을 형벌가중의 원인으로 하고 있다. 상습절도죄(332조)·상습강도죄(341조)·상습 사기공갈죄(351조) 등이 이것이다. 누범(累犯)은 상습범인 경우도 있지만 반드시 그러한 것은 아니다. 즉 누범은 전과(前科)를 기초로 하는 형법학상의 개념임에 반하여 상습범에 대하여는 부정기형(不定期刑) 또는 부정기적 보안처분을 과(科)하여야 한다고 주장되고 있으나 우리 형법은 형을 가중하고 있을 뿐이다.

법조경합

法條競合 1개의 행위가 수개의 형벌 법규에 해당하는 것같이 보이나 실은 이들 형벌법규 상호의 관계상 그 하나만이 적용되고 나머지는 배제되는 경우를 말한다. 이 경우에는 결국 하나의 구성요건에만 해당하게 되므로 단순한 1죄이고 상상적 경합이 아니다. 법조경합에는 다음의 네 경우가 있다. 예컨대 ( 존속살해(尊屬殺害)의 규정(250조 2항)이 적용될 때에는 보통살인의 규정(250조 1항)이 적용되지 않음과 같이 2개 이상의 형벌 법규가 특별법·일반법의 관계에 있을 때에는 특별법이 우선하는 '특별관계', ( 상해죄(257조)가 살인죄(250조)에 흡수됨과 같이 하나의 구성요건의 내용이 다른 구성요건의 내용을 초과할 때에 전자의 적용이 후자의 적용을 무용(無用)케 하는 '흡수관계', ( 배임죄(背任罪：355조 2항)와 횡령죄(355조 1항)의 관계와 같이 하나의 법조의 구성요건과 다른 법조의 그것이 입법 취지에서 볼 때에 동시에 적용되지 않는 경우에 '택일관계', ( 미수·예비에 대한 기수와 같이 법조가 다른 법조(기본법)에 대하여 보충적인 지위에 있어 기본법은 보충법의 적용을 배제하며, 보충법은 기본법에 특히 규정이 없는 경우에만 적용되는 '보충관계'가 있다.

상상적 경합(관념적 경합)

想像的競合(觀念的競合)'한 개의 행위로서 여러 개의 죄에 해당하는 경우'(40조)를 말하며 자연적 관찰하에서 1개로 생각되는 행위가 수개의 구성요건에 해당하는 경우이다. 이것은 다시 1개의 행위가 동일한 구성요건에 수회 해당하는 경우(예；1개의 폭탄으로 여러 사람을 살해할 경우)와 수개의 다른 구성요건에 해당하는 경우(예；1개의 폭탄으로 사람을 죽이고 동시에 기물을 손괴하는 경우)와의 2종류로 나뉜다. 전자를 같은 종류의 상상적 경합,후자를 다른 종류의 상상적 경합이라고 한다. 이 경우에는 결국 1개의 행위이므로 실질적으로 수죄이긴 하나 과형상(科刑上)은 일죄(一罪)로 하여 '가장 중한 죄에 정한 형'으로 처벌한다(40조). 그러나 이는 가장 중한 죄만 성립하고 다른 죄는 묻지 않는다는 뜻은 아니다. 죄는 수개가 성립하되 다만 과형에 있어 해당하는 법조 중 가장 중한 법정형을 포함하는 법조에 따라 처단함을 말할 뿐이며, 따라서 이 경우 다른 법조의 최하한(最下限)의 형보다도 가볍게 처단할 수는 없다.

견련범

牽連犯 범죄의 수단 또는 결과인 행위가 다른 죄명(罪名)에 해당하는 경우를 말한다. 예컨대 주거에 침입하여 절도하거나 문서를 위조하여 행사하는 경우이다. 견련법에 관하여 구형법은 '그 가장 중한 형으로써 처단한다'라고 규정하였는데 통설은 과형상 일죄로서 취급하는 것으로서 보았다. 그러나 형법은 견련법의 개념을 인정치 않았으므로 종래에 판례 등에서 견련범으로 인정되던 것이 단일 구성요건으로 규정된 경우(예； 330조의 야간 주거침입 절도죄)를 제외하고 기타의 경우에 있어서는 본래대로 수죄(數罪)로 취급하여야 할 것이다.

경합범

競合犯 1인이 수개의 범죄 사실을 각각 별개로 범한 경우에 1죄에 1형을 과하는 소위 병과주의(倂科主義)의 원칙을 취하면 경우에 따라 가혹 또는 부당한 결과를 일으키게 되므로 이들 수죄에 대하여 동시심판의 가능성이 있을 때 또는 있었던 때에는 이들을 전체로 하여 평가하고 형의 적용에 있어서 특별한 고려를 할 필요가 있다. 이와 같은 관계에 있는 수죄(數罪)를 경합범이라고 한다. 상상적 경합범에 대하여 '실체적 경합범'이라고도 하며 구형법에서는 병합죄(倂合罪)라고 불렀다. 형법37조 전단은 아직 판결이 확정되지 아니하였기 때문에 동시재판의 가능성 있는 수개의 죄를 경합범으로 한다고 규정하고, 형법38조·39조에 과형상 가중 단일형주의(加重單一刑主義)·흡수주의(吸收主義)·병과주의(倂科主義) 등에 의한 완화 규정을 두고 있다. 그러나 수죄의 사이에 이미 확정재판이 존재한 경우에는 그 확정재판이 있었음에도 불구하고 다시 범한 죄와 그 재판확정 전에 범한 죄를 병합하여 전체로서 평가하고 동조(同條) 전단과 같은 특별한 취급을 하는 것은 지나치게 범인의 이익으로 될 우려가 있다. 그래서 형법37조 후단은 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄가 경합범으로 되는 경우에는 확정재판 후에 범한 죄에 대하여서는 따로 평가하여 별도로 형을 과하기로 하였다.

경합범가중

競合犯加重 경합범의 처분에 대하여서는 ( 경합범에서 가장 중한 범죄에 대하여 규정한 형벌에 의하여 처분하는 흡수주의, ( 경합범 관계에 있는 수죄의 각형(各刑)의 병과주의, ( 경합범 중에서 가장 범죄에 대한 형벌에 일정한 가중을 한 것으로 처단하는 가중주의(加重主義)가 있다. 우리 형법은 각죄에 정한 형이 사형·무기징역 또는 무기금고 이외의 동종(同種)의 형(징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌함： 38조 2항)인 때에는 가장 중한 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다(38조 1항 2호)고 하여 가중주의를 원칙으로 하고 이에 가장 중한 죄의 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄의 정한 형으로 처벌한다는 흡수주의(38조 1항 1호)와 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종(異種)의 형인 때에는 병과한다는 병과주의(38조 1항 3호)를 가미하고 있다. 과료(科料)끼리, 몰수(沒收)끼리는 병과할 수 있다(38조 1항 2호). 또 경합범 중 판결을 받지 아니한 여죄(餘罪)가 있는 때에는 그 죄에 대하여 형을 선고하고(39조 1항), 이러한 판결이 수 개 있는 때에는 앞의 예에 의하여 집행한다(39조 2항). 경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면(赦免) 또는 형의 집행에 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다(39조 3항). 물론 이 경우에 있어서 형의 집행은 이미 집행한 형기를 통산한다(38조 4항).

누범

累犯 금고형 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자를 말한다(35조 1항). 누범은 상습범의 경우도 있으나 그런 것은 아니다.

누범가중

累犯加重 누범은 그 범죄의 횟수에 불구하고 그 죄에 정한 형의 장기 2배까지 가중하여 처단한다(35조 2항). 다만 유기징역·유기금고에 대한 장기는 25년을 초과할 수 없으며(42조 단서) 단기에 관하여는 규정이 없으므로 변경이 없는 것으로 보아야 할 것이다. 이와 같이 누범의 형이 가중되는 이유는 한 번 실형을 과하였는데도 불구하고 회개함이 없이 또다시 범죄를 범한 자는 초범자보다 강한 비난을 받음이 마땅하다는 데에 있다. 또한 판결이 선고된 후에 누범이 발각된 경우에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있으나 선고한 형의 집행이 이미 종료되었거나 또는 그 집행이 면제된 후에는 가중 할 수 없다(36조).