글로벌 세계 대백과사전/법률/형법-형사소송법/형사소송법/총 론

형사소송법의 기초이론

형사소송법의 목적

刑事訴訟法－目的 범죄가 발생한 경우 국가는 신속·정확하게 범인을 체포하여 적정한 형벌을 과(科)하고 이를 통하여 사회생활질서를 회복하고 장래의 범죄를 방지할 것을 도모하지 않으면 안된다. 이러한 목적에서 범죄의 진상을 명확히 하고 범인에게 형벌을 과하기 위한 절차, 즉 형법을 구체적으로 적용·실현하기 위한 절차가 형사처벌이다. 이 형사절차는 원고로서의 검사와 피고로서의 피고인과를 당사자로 하는 소송의 구조이므로 이것을 형사소송이라고 한다. 그런데 헌법 12조 1항은 '누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구금·수색·압수·심문을 받지 아니하며 법률과 적법한…'라고 규정하고 있어서 형사소송의 중요한 부분은 국회에서 제정하는 법률로 정하여져 있고 이러한 법적 규제의 전체를 형사소송법이라고 한다. 형사소송법은 형사사건에 있어서 공공복지의 유지와 개인의 기본적 인권의 보장을 동시에 충족하면서 사안(事案)의 진상을 밝히고 형벌법령을 적정·신속하게 적용 실현함을 목적으로 하는 것이다.

〔형사소송법과 민사소송법과의 기본적인 상위점〕					〔신법과 구법의 특징적인 상위점〕
형사소송법	실체적 진실주의	직권주의적	처분권주의를 취하지 않음 (어레인먼트의 排斥)		신 법	기본적 인권의 보장을 중시	당사자주의적	변론주의적	영미법적
민사소송법	형식적 진실주의	당사자주의적	처분권주의를 취함 (和解, 請求의 認諾·抛棄		구 법	공공복지의 보호를 중시	직권주의적	심리주의적	대륙법적

실체적 진실주의

實體的眞實主義 형법의 구체적인 실현이라는 형사소송법의 목적을 달성하기 위하여는 실체적 진실(객관적 진실)의 발견이 불가결의 전제이다. 왜냐하면 범죄와 형벌은 단순한 개인적 문제가 아니고 국가적·사회적 관심사인 까닭에 진실로 죄를 범한 자를 유죄로 하고 죄를 범하지 아니한 자를 무죄로 하여야 할 것이기 때문이다. 이런 점에서 개인적 관심사를 내용으로 하는 민사사건의 경우, 주로 당사자가 제출하는 소송자료에 의존하여 사실을 인정하게 되는 것(형식적 진실주의)과 대조된다. 인간의 세계에서는 절대적인 객관적 진실의 발견은 불가능한 것이지만 소송법의 제약하에서 가능한 한 사실인정을 그 진실에 접근시킨다는 태도를 형사소송법은 취하고 있으며 이러한 원칙을 실체적 진실주의라고 한다.

기본적 인권 존중주의

基本的人權尊重主義 형사소송의 중요한 임무는 우선 공공복지의 유지에 있다. 그러나 동시에 고려하지 않으면 안 되는 것이 개인의 기본적 인권 보장이다. 그런데 인간이 영위하는 소송제도로써 완전히 객관적 진실에 부합하는 실체를 발견한다는 것은 불가능한 일이며 이러한 인위적 제도의 한계를 인식할 때 행여 죄없는 사람에게 형벌을 과하는 일이 없도록 하기 위하여 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로(In dubio pro reo)'해석한다는 억제적 태도가 요구된다. 유죄판결을 받을 때까지는 피고인은 무죄의 추정을 받는다는 것이 근대 형사소송법상의 대원칙이다. 특히 우리나라 헌법은 인간의 존엄을 인정하여 기본적 인권을 존중하는 원칙에서 헌법 12조에는 신체의 자유에 관하여, 27조에는 재판을 받을 권리에 대하여, 28조에는 형사보상에 관하여 비교적 구체적인 규정을 두고 있다.

형사소송법의 법원

刑事訴訟法－法源 형사소송법의 법원은 적으로 법률이라야 한다. 형사소송법의 법원으로서 가장 기본적인 것은 물론 형사소송법전(刑事訴訟法典)이나 그 밖에 실질적 의미에 있어서의 법원으로서 조직법적인 것으로는 헌법·법원조직접·검찰청법·변호사법·경찰관 직무집행법·사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무 범위에 관한 법률 등이 있고, 특수절차에 관한 것으로는 즉결심판에 관한 절차법·소년법·군사법원의 재판권에 관한 법률·군사법원법 등이 있고, 기타 형사보상법·행형법(行刑法)·사면법(赦免法)·형사소송비용법 등이 있다. 그리고 한편으로 헌법 108조에 '대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원(法院)의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다'라고 규정하여 규칙제정권을 인정하고 있다. 그러나 이 규칙제정은 물론 소송절차에 관한 순기술적 사항(純技術的事項)으로서 피고인의 중요한 이해와는 전연 관계 없는 사항에 한한다(64조 1항·3항, 67조 2항). 이 범위에 있어서 대법원의 규칙은 형사소송법 법원(法源)이 된다.

형사소송절차의 구조

刑事訴訟節次－構造 소송구조를 취하는 형사절차가 형사소송절차(형사소송)이다. 소송구조라는 것은 ( 소(訴)에 의하여 그 절차가 개시되는 것. ( 당사자(원고와 피고)가 어떠한 방법으로든지 절차에 관여하는 것. ( 당사자와 관계 없는 제3자인 법원이 당사자의 주장을 듣고 구속적 판단을 내리는 것이 요건으로 되어 있고, 따라서 거기에는 법원·원고(검사)·피고(피고인)라는 3개의 소송주체가 있을 것을 예정하고 있다. 근대적 형사절차는 특히 피고인의 정당한 이익을 옹호하기 위하여 소송구조를 채용하고 있으므로 형사절차를 그대로 형사소송이라고 하는 일이 많으나 역사적으로는 형사절차에 소송구조를 취하지 않는 것도 있었다. 중앙집권이 강한 곳에서는 형사절차는 재판하는 자의 직권에 의하여 일방적으로 개시·수행되었다(糾問節次). 1532년 카를 5세가 제정한 <카롤리나법전>이 그 예이다. 이 법전에서는 유죄를 선고하기 위하여는 피고인의 자백 또는 2인 이상의 신용있는 증인의 증언이 있을 것을 필요로 하였으며 자백을 얻기 위하여는 일정한 규정에 따라 고문을 가하는 것도 허용되었다. 유럽대륙에서는 일찍이 이와 같은 규문적 절차가 널리 행하여졌으나 영국에서는 배심제도를 채용하여 일찍부터 소송구조가 취하여지고 소추자(訴追者)가 동시에 심판자가 되는 불합리를 제거하는 배려까지 되어 있었다. 우리나라에서는 재래의 형사절차가 규문절차를 벗어나지 못하고 있다가 구미법의 계수(繼受)와 동시에 소송구조를 갖추게 되었다.

규문주의·탄핵주의

糾問主義·彈劾主義 이 용어는 여러 가지 의미로 쓰여지고 있다. (1) 누가 소송(형사절차)을 개시하느냐의 구별(訴追原理) ― 법원자신이 소송을 개시하는 것을 규문주의, 법원 이외의 자의 청구(公訴)에 의하여 소송을 개시하는 것을 탄핵주의라고 한다. 이러한 의미의 탄핵주의는 소추주의라고도 불리며 소추자가 누구인가에 따라서 피해자 소추주의·공중 소추주의·국가 소추주의로 구분된다. (2) 소송의 주체수에 의한 구별(형식원리) ― 법원·피고인 만으로서 소송이 진행되는 것을 규문주의, 법원·소추자·피고인 간에 소송이 진행되는 것을 탄핵주의라고 한다. (3) 형식원리로서의 탄핵주의를 취하는 경우 누가 주된 역할을 하느냐의 구별(실질원리) ― 그것이 법원일 경우를 규문주의(직권주의), 당사자일 경우를 탄핵주의(당사자주의)라고 한다.

직권주의와 당사자주의

職權主義－當事者主義 근대 탄핵주의 형사소송의 운용의 기본원리로서 대륙법계의 직권주의와 영미법계의 당사자주의가 있다. 직권주의는 법원에 주도적 지위를 인정하여 사건의 심리에 법원이 적극적으로 관여하는 주의를 말하고, 당사자주의는 당사자에게 주도적 지위를 인정하여 양 당사자의 주장과 입증에 의하여 소송절차가 진행되고 법원은 다만당사자의 변론을 들어 공평한 제3자적 입장에서 판단만을 하는 주의를 말한다. 현행 형사소송법은 영미법계의 당사자주의를 대폭적으로 도입하여 기본적으로 당사자주의 형사소송절차를 취하고 있으나 이는 과거의 형사소송이 너무나 직권주의에 치우쳐 피고인의 인권이 부당하게 무시되었다는 데 대한 반성으로서 그 수정의 의미를 가질 따름이며 형사소송이 국가적 정의의 실현 과정인 이상 직권주의를 완전히 배제하고 소송에 관한 모든 것을 순전히 당사자간의 법적 투쟁에만 일임한다는 것은 결코 바람직하다고 할 수 없다.따라서 형사소송법은 당사자주의의 입장에서 피의자·피고인의 지위를 높이고 그 권리를 지키면서 진상을 밝혀가도록 하고 있는 한편 피의자·피고인의 권리를 해(害)할 우려가 없는 사항, 또 실체적 진실을 발견하기 위하여는 당사자주의가 부적당하다고 판단되는 곳에서는 당사자주의적 형식을 억제할 때도 있다. 예컨대 어레인먼트(arraignment：공소장 낭독에 이어 피고인에게 범죄사실의 認否를 구하는 절차)는 배제되어 있고 재판장의 소송지휘권과 법원의 직권에 의한 증거조사가 인정되고 있다. 요컨대 현행법은 실체적 진실발견의 실질적이고 효과적인 달성과 인권옹호의 관점에서 영미법계의 당사자주의를 대폭적으로 채택하면서도 공익적 관점에서 직권주의에 의한 당사자주의의 규제와 보완을 행함으로써 양주의(兩主義)의 조화를 시도하고 있다.

〔당사자주의와 직권주의의 비교〕
	당 사 자 주 의			직 권 주 의
(소송개시 이전)	(	검사·피의자가 각각 독립으로 소송을 준비	)	(	검사에 의한 피의자의 규문	)
소송의 개시	검        사			법        원
입       증	검사·피고인			법        원
절차의 감시	검사·피고인의 이의의 신청			법원의 직 권에 의함

소송이론

訴訟理論 형사소송의 법률적 성질에 대하여는 소송법률관계설과 소송법률상태설의 대립이 있다.

〔소송의 전체와 그 특징적 성격〕
절 차 면	절차의 과정	법 률 관 계
	소송을 진행하는 과정
실 체 면	법원이 심증을 형성하는 과정	법률  상태

소송법률관계설

訴訟法律關係說 이 설(說)은 뷜로(Oskar Bulow)가 창시한 설로서 소송을 법원과 양 당사자간에 존재하는 하나의 법률관계로 보아서 법원은 심판을 할 권리·의무를 가지며 당사자는 심판을 구하거나 또는 심판을 받을 권리·의무를 가지고 있어 이러한 법률관계가 일보 일보 발전하여 나가는 데에 소송의 특질이 있으며 소송은 이러한 법률관계의 통일체로서 파악된다고 한다. 실체법과 소송법과를 엄격히 구별하지 않는 곳에서는 범죄가 있으면 형벌권(실체법상 권리)이 발생하여 이 형벌권의 한 작용으로서 공소가 제기되는 것으로 생각하였으나 범죄가 있는지 없는지는 소송이 끝나지 않으면 모르는 일이므로 소송을 하는 권리(소송법상의 권리)가 형벌권의 존재를 전제로 한다는 생각은 순서가 뒤바뀐 생각이다. 또 무죄의 경우(형벌권의 존재가 인정되지 않는 때)에도 진상을 명확히 한다는 소송의 목적은 달성되었으므로 소송의 개시 및 수행을 구하는 권리는 있다고 하지 않으면 안 된다. 이와 같이 실체법과 구별되는 소송법의 독자성을 명확히 하고 아울러 피고인의 소송주체로서의 법적 지위를 높이는 데에 소송법률관계설이 영위하는 역할은 중요한 것이지만 법률관계는 그 자체가 정지적인 것이므로 소송의 동적·발전적 성격을 명확하게 드러낼 수 없다는 데에 이 설의 난점이 있다.

소송법률상태설

訴訟法律狀態說 이 설은 골트슈미트(James, Goldschmidt)가 제창한 설로서 소송상의 권리·의무는 판결의 확정에 의하여 비로소 명확한 법률관계가 성립되는 것이므로 그때까지는 엄밀한 의미의 권리·의무의 관계가 설정된 것이 아니고 단순히 유리한 기판력(旣判力)을 획득하는 가능성·희망과 불이익한 재판을 받는다는 부담이 교착하는 부동적(浮動的) 법률상태라 하고, 이러한 의미에 있어서 소송은 법률관계가 아니고 기판력을 종점으로 하는 부동적인 법률상태라고 한다. 당사자의 청구에 의하여 법원이 재판을 하는 것은 실체법에서 말하는 의미에서의 급부는 아니며 다만 사안(事案)을 판단하고 그 판단에 기초하여 행위하는 것뿐이므로 당사자는 법원이 자기에게 유리한 또는 불리한 판단을 할 것이라는 예상을 가질 수 있을 뿐이다. 그리하여 당사자는 자기에게 유리한 판단을 얻도록 행위하는 권능을 갖는 동시에 불리한 판단을 받지 않도록 행위하는 부담도 진다. 이와 같이 소송은 판단의 과정이므로 시간적·발전적 성격을 갖는 것은 자명한 일이다. 그러나 가망·권능·부담이라는 관계가 전적으로 사실적인 관계라고 한다면 법관은 어떠한 제멋대로의 판단을 하여도 좋다는 결과를 초래하게 될 우려도 있으므로 일정한 조건이 갖추어진 곳에서는 올바른 판단을 내리지 않으면 안 된다는 법적 의무(法的義務)를 인정해야 할 필요도 있다. 여기에 법률관계를 경시(輕視)할 수 없는 이유가 있고 따라서 현재에 이르러 법률상태설(法律狀態說)과 법률관계설(法律關係說)과를 조화한 동적 이론(動的理論) 전개의 연구가 가해지고 있다.

법원의 조직

형사사법권의 독립

刑事司法權－獨立 우리나라의 헌법은 3권분립(三權分立)의 원칙을 취하고 입법권은 국회에,행정권은 정부에, 그리고 '사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다(헌 101조 1항)'고 하였다. 이와 같이 사법권(재판권)은 사법법원에 속하는 것으로서 일체의 법률상의 쟁송(爭訟)을 재판하는 권한이므로 민사소송·형사소송의 재판권은 물론이고 기타 행정소송·선거소송의 재판권도 이에 포함된다. 사법권을 행사하는 법원은 행정권의 간섭으로부터 독립하는 동시에 입법권에 대하여도 독립한다. 즉 '법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다(헌 103조)'. 그리고 실체적 진실주의를 취하는 형사재판과 형식적 진실주의를 취하는 민사재판과의 사이에서 동일문제에 대하여 결과적으로 서로 상반된 판단이 내려지는(예；교통사고에 관하여 형사재판에서는 운전자의 과실이 있었다고 인정되고, 민사재판에서는 과실이 없었다고 인정되는 경우) 경우가 있다고 해도 각각 고유의 효력에는 영향이 없다.

형사재판권

刑事裁判權 형사소송사건에 관하여 심판을 행하는 법원의 권한 및 이에 부수되는 권한. 형사재판권은 영토주권(領土主權) 중 하나의 작용이므로 대한민국의 영역 내에 있는 일체의 내외국에게 미침을 원칙으로 한다. 예외로 국내법상 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 때 이외에는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니하며(헌 84조), 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여는 면책특권을 가진다(헌 45조). 국제법상으로는 외국의 원수(元首) 및 치외법권(治外法權)을 향유하는 외교사절은 형사상의 소추는 물론 증인으로서 신문도 할 수 없다. 한국 영역 내에 주둔하는 외국의 군인에 대한 형사재판권의 문제는 조약에 의하여 결정된다. 현재 우리나라에는 대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제22조에 우리나라 영역 안에서 미국군대의 구성원이나 군무원 및 그들의 가족이 범한 범죄에 대한 형사재판권에 관한 규정이 있다.

통치행위이론

統治行爲理論 고도의 정치성을 띤 국가행위 또는 국가적인 이해를 직접 대상으로 하는 국가행위로서 쟁송의 대상으로 하기에 부적당한 성질의 것(통치행위)에 대하여는 사법심사가 일반적으로 배제된다. 통치행위의 비교형량(比較衡量) 및 그곳에 깃들어 있는 정치성의 정도에 따라 가능한 한 제한적으로 결정할 문제이다. 일반적으로 조약의 체결, 전쟁개시의 시기와 종료시기, 외교관의 자격, 국경, 비상사태의 존부 등이 그 예로서 열거된다. 우리나라에서는 대통령의 비상계엄선포에 관하여 대법원에서 이는 고도의 정치성을 가진 행위라 하여 그 적법여부에 관한 사법심사를 거부한 판례가 있다(대법원 1964년 7월 22일 결정).

형사법원

刑事法院 법원에는 두 가지 의미가 있다. 소송법상 의미에 있어서의 법원은 개개의 소송사건에 관하여 실제로 재판권을 실행하는 재판기관, 즉 법관의 합의체 또는 일인의 법관(단독판사)을 말한다. 국법상의 의미에 있어서의 법원은 사법행정상의 관청 의미 또는 관서의 의미로 법원이라는 용어가 사용된다. 현행법상 법원에는 최고법원으로서 대법원(서울에 둔다)이 있고 하급법원으로서는 고등법원과 지방법원·가정법원이 있다. 다만 지방법원은 필요에 따라 민사사건만을 관할하는 민사지방법원과 형사사건만을 관할하는 형사지방법원으로 할 수 있다. 지방법원 사무의 일부를 처리하게 하기 위하여 그 관할 구역내에 지원(支院)과 소년부지원을 둘 수 있다.

지방법원

地方法院 하급법원의 일종이며 가장 중요한 제1심 법원. 서울특별시 및 경기도를 제외한 각 도청소재지에 각 1개소씩의 지방법원을 두고 있다(서울특별시에는 민사지방법원과 형사지방법원의 2개로 나뉘어 있다). 심판은 원칙적으로 1인의 법관에 의하여 행하여지나 3인의 합의체로 행하는 경우도 있다(사형 무기 또는 단기1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건과 이와 동시에 심판할 공범사건,지방법원판사에 대한 제척·기피, 법률에 의하여 지방법원 합의부의 권한에 속하는 사건 등). 지방법원은 판사로서 보하여지는 지방법원장과 법률로 정한 인원수 그 밖의 판사로서 구성된다. 지방법원에는 민사부와 형사부를 둔다.

가정법원

家庭法院 지방법원과 동격의 하급법원. 가사심판(家事審判)과 조정 및 소년보호사건을 전문적으로 취급한다. 현재는 서울특별시에 서울가정법원이 설치되어 있을 뿐이며 그 밖의 지역에서는 가정법원이 설치될 때까지 해당 지방법원이 가정법원의 권한에 속하는 사건을 관할하도록 되어 있다. 사법행정사무에 관하여는 지방법원과 동일하다.

고등법원

高等法院 하급법원 중에서 최상급의 법원. 현재 서울·대구·광주·대전·부산의 5개 소에 두고 있다. 하급법원의 제1심 판결에 대한 항소와 결정·명령에 대한 항고를 취급하는 한편 극히 예외로서 제1심 법원이 될 경우도 있다(行政訴訟). 고등법원은 언제나 3인의 판사로 구성된 합의체에서 심판한다.

대법원

大法院 사법권의 최고기관으로서 대법원장과 13명의 대법관으로 구성되며, 소재지는 서울로 한다. 대법원은 ( 상고사건 ( 고등법원의 결정·명령 및 지방법원 본원합의부와 가정법원본원합의부에 제2심 결정·명령에 대한 항고사건 ( 법률에 의하여 대법원의 권한에 속하는 사건에 관하여 종심(終審)으로 재판하며(법조 14조), 군사법원의 상고심을 관할한다(헌 110조 2항). 또 그 밖에도 대법원은 법률에 저촉되지 않는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부 규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있으며(헌 108조), 또 명령·규칙·처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때 이의 최종적 심사권을 가진다(헌 107조 2항). 대법원의 심판에서 판시한 법령의 해석은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속(羈束)한다(법조 8조). 대법원은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 심판하는 것을 원칙으로 하나, 위헌(違憲)·위법(違法) 여부의 심판 및 법률·명령·규칙에 대한 종전의 해석작용에 관한 의견 변경의 필요를 인정하는 경우 등을 제외하고는 대법관 3인 이상으로 구성된 부(部)에서 먼저 사건을 심리하여 의견이 일치한 때에 한하여 재판할 수 있다(법조 7조 1항). 그리고 대법원 재판서(裁判書)에는 합의에 관여한 대법관의 의견을 표시해야 한다(법조 5조).

단독제와 합의제

單獨制－合議制 소송법상의 의미에서 법원에는 1인의 법관으로 구성하는 경우(단독제)와 2인 이상의 법관으로 구성하는 경우(합의제)가 있다. 단독제는 소송절차를 신속히 진행시키고 법관의 책임감을 강하게 하는 장점이 있으나 사안(事案)의 성질에 따라서는 부담과중으로 되어 신중·공정하지 못할 염려가 있다. 이에 반하여 합의제는 심판을 신중히 하여 과오 없음을 기할 수 있으나 단독제에 비하여 각 법관의 책임감을 희박하게 할 수 있고 그 구성에 많은 법관을 요하는 결과 법원전체로 보면 많은 사건을 처리할 수 없게 될 염려가 있다. 형사소송법에서는 합의제가 특히 바람직하기는 하나 사건수에 비하여 인적·물적 설비가 미비한 관계로 합의제를 원칙으로 한다는 데 까지는 이르지 못하고 있다.

재판장

裁判長 법원이 합의제인 경우에는 그 구성원 중 1인이 재판장으로 된다. 재판장의 권한은 합의체의 기관으로서의 권한인 공판기일의 지정권, 소송지휘권, 법정경찰권 등의 권한과 독립하여 행사할 수 있는 권한(예；급속을 요하는 경우에 소환·구속할 수 있는 권한)으로 구분된다. 재판장은 소송절차를 진행시키기 위하여 이상의 권한을 가지고 있을 따름이고 심판에 있어서는 순전히 합의체의 일원으로서 다른 법관과 동일한 권한을 가진다.

합의부원

合議部員 재판장 이외의 법관을 합의부원 또는 배석판사라고 한다. 합의에 참가하는 외에 재판장의 지시에 따라(예；공판기일 전의 증거조사) 또는 재판장에게 고하고(예；증인신문) 여러 가지 소송행위를 할 수 있다.

수명법관

受命法官 합의체의 법원이 그 구성원인 어떤 법관에게 특정한 소송행위를 하도록 명하였을 때 그 법관을 수명법관이라고 한다. 그 법관에게 법원의 권한의 일부를 행하게 하여 합의체 법원의 활동을 활발하게 하도록 하는 것이다. 예컨대 공판준비, 피고인의 소환과 구속, 압수·수색, 증거조사, 관할구역 외에서의 집무 등이 명(命)하여진다.

수탁판사

受託判事 법원이 다른 법원의 법관에게 특정한 소송행위를 하도록 촉탁한 경우 그 촉탁을 받은 법관. 법원은 원칙적으로 그 관할구역 내에서 소송행위를 하게 되어 있으므로 사실발견을 위하여 관할구역 외에서 직무를 행할 필요가 있을 때는 편의에 따라 예컨대 검증과 증인신문 등을 수탁판사의 손에 맡기게 된다.

제척

除斥 불공평한 재판을 할 염려가 있는 현저한 사유가 특정한 법관에게 존재할 경우에 당해 법관은 당현히 그 사건의 심판으로부터 배제되는 제도. 제척사유가 되는 것은 형사소송법에 제한적으로 열거되어 있는바 ( 피해자 인 때, ( 피고인 또는 피해자의 친족·호주·가족 또는 이러한 관계가 있었던 자인 때, ( 피고인 또는 피해자의 법정대리인·후견인인 때, 또 법관이 그 사건에 관하여 ( 증인·감정인·피해자의 대리인으로 된 때, ( 피고인의 대리인·변호인 또는 보조인으로 된 때, ( 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때, ( 전심재판(前審裁判) 또는 그 기초되는 조사·심리에 관여한 때 등이다.

기피

忌避 법관에게 제척사유가 있을 때 또는 불공평한 재판을 할 염려가 있을 때 검사 또는 피고인이 행한다. 이것은 제척제도를 보충하는 것으로서 기피신청이 이유가 있다는 결정이 있으면 그 법관은 당해 사건에 관한 직무집행으로부터 탈퇴한다.

회피

回避 법관이 스스로 기피될 원인이 있다고 생각될 때는 그 사건에 관하여 직무집행으로부터 자발적으로 탈퇴하지 않으면 안 된다. 이것을 회피라고 한다. 제척·기피·회피의 제도는 서기관·서기·통역인에게도 있다.

형사법원의 관할

刑事法院－管轄 법원은 전국에 분산 설치되어 있으므로 각 법원이 어떠한 사건을 취급하느냐에 대하여 표준을 정해 둘 필요가 있다. 이것이 관할의 문제이다.

심급관할

審級管轄 상소절차에 있어서의 소송사건의 분배. 상소에는 항소·상고·항고의 3종이 있다. 지방법원 본원합의부는 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소사건 및 지방법원 단독판사의 결정·명령에 대한 항고사건에 대하여 제2심으로 관할권을 가진다. 고등법원은 지방법원합의부의 제1심판결 또는 가정법원 합의부의 심판에 대한 항소사건 및 지방법원 합의부 또는 가정법원 합의부의 제1심 결정·명령에 대한 항고사건에 대하여 관할권을 가진다. 대법원은 상고사건과 고등법원의 결정·명령 및 지방법원 본원합의부와 가정법원 합의부의 제2심 결정·명령에 대한 항고사건에 대하여 최종심으로 관할권을 가진다.

사물관할

事物管轄 사건의 경중(輕重) 또는 성질에 의한 제1심 관할의 분배. 제1심 관할은 지방법원 또는 그 지원의 단독판사 또는 합의부에 속한다. 제1심의 사물관할은 원칙적으로 지방법원과 그 지원 및 소년부 지원의 단독판사에 속한다. 그러나 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건(다만 331조-336조에 해당하는 사건과 병역법 위반사건은 제외한다)과 이와 동시에 심판할 공범사건, 지방법원판사에 대한 제척, 기피사건, 기타 법률에 의하여 지방법원 합의부의 권한에 속한 사건은 지방법원 및 그 지원의 합의부에서 심판한다. 10만원 이하의 벌금 또는 구류나 과료에 처할 범죄사건에 대하여는 순회판사가 즉결심판한다. 이 즉결심판에 대하여 피고인은 고지를 받은 날로부터 5일 이내에 정식재판청구서를 경찰서장에게 제출, 정식재판을 청구할 수 있다.

토지관할

土地管轄 동등법원간에 있어서 사건의 토지관계에 의한 관할의 분배. 이를 또 재판적(裁判籍)이라고도 한다. 법원의 토지관할은 범죄지, 피고인의 주소·거소 또는 현재지에 의한다. 국외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기내에서 범한 죄에 대하여는 그 외에 선·기적지(船·機籍地) 또는 범죄후의 선·기착지(船·機着地)도 또한 토지 관할권이 있다. '범죄지'라 함은 범죄구성 요건에 해당되는 사실이 발생한 곳을 말하고 실행행위의 장소(행위지)뿐만 아니라 구성요건적 결과가 발생한 장소(결과 발생지) 및 그 일부가 발생한 장소도 포함한다.

관련사건의 관할

關聯事件－管轄 소송의 능률과 피고인의 이익을 보호하기 위하여 관련사건의 경우에 그 고유의 법정관할을 수정하고 있다. 1인이 범한 여러 가지 죄, 여러 사람이 공동으로 범한 죄, 여러 사람이 동시에 같은 장소에서 범한 죄 등과 같은 관련사건에 관하여는 심판의 편의상 병합관할(5조,9조), 심리의 병합·분리(6조, 7조, 10조)가 인정되고 있다.

관할의 지정·이전·창설

管轄－指定·移轉·創設 법정관할이 없는 경우에 그 사건에 관하여 관할을 창설하든가 또는 법원관할은 있으나 구체적 사정에 의하여 그 사건에 한하여 이를 변경하는 제도. 그 어느 경우나 법원의 재판에 의하여 정하여지므로 재정관할(裁定管轄)이라고도 한다(14조-16조, 262조 1항 2호).

관할의 경합

管轄－競合 법원의 관할은 여러 가지 표준에 의하여 결정되는 바 동일사건에 관하여 2개 이상의 법원이 관할권을 갖는 경우가 있다. 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판을 한다(12조). 동일사건이 사물관할을 같이 하는 수개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다(13조). 다만 각 법원에 공통되는 직근 상급법원(直近上級法院)은 검사 또는 피고인의 신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다(13조 단서).

사건의 이송

事件－移送 법원은 피고인이 그 관할구역내에 현재하지 아니 하는 경우에 특별한 사정이 있으면 결정으로 사건을 피고인의 현재지를 관할하는 동급법원에 이송할 수 있다(8조).

소송당사자

소송당사자

訴訟當事者 형사절차가 소송구조를 취하여 법원·원고·피고의 3자가 소송의 주체가 되는 경우, 법원을 제외한 소송주체 즉 원고(검사)와 피고(피고인)를 당사자라고 한다. 현행 형사소송법은 규문적·직권주의적 색채를 억제하고 당사자주의적 규제를 대폭적으로 도입하고 있으므로 양 당사자는 법적으로 대등한 지위에 서서 소송의 수행에 특히 중요한 역할을 행한다.

검사

檢事 형사소송에 있어서 원고가 되는 국가기관으로서 널리 검찰사무를 담당한다. 검사는 형사에 관하여 공익의 대표자로서 범죄수사 및 공소제기와 그 유지에 필요한 행위를 하고,범죄수사에 관하여 사법경찰관리를 지휘 감독하고,법원에 대하여 법령의 정당한 적용을 청구하며 재판집행의 지휘 감독을 하는 것이 그 중요한 직무이다(검찰 4조). 이같은 검사제도는 근대에 있어서의 대륙법의 국가소추주의의 역사적 소산으로서 각국에 따라 상이한 제도형태를 보여주고 있다. 영국에는 아직도 일부의 사인소추주의(私人訴追主義)를 인정하고 있고 미국과 일본은 검사를 순수한 공소관(公訴官)으로 하고 있는 데 반하여 우리나라를 포함한 대륙법계 여러 나라에서는 검사는 독점적인 공소관인 동시에 수사의 주재자로 되어 있다. 검사는 형식적인 의미에서 행정사무인 검찰사무를 행하는 행정관이지만 검찰사무가 실질적 의미에서는 준사법사무라는 점에서 특수행정관이며 따라서 일반 행정관과는 달리 임명·보직·신분보장 등의 점에서 특별한 배려를 받고 있다. 다만 그 신분 보장은 검찰청법상의 보장이며 헌법상의 그것이 아닌 점에서 사법관의 경우와 다르다. 검사는 직급에 따라 검찰총장·고등검사장·검사장·고등검찰관·검찰관의 5가지로 나뉜다.

검사동일체의 원칙

檢事同一體－原則 검사는 검찰총장을 정점으로 하여 상명하복의 관계로 계층적으로 통일된 조직체를 구성하고 있고 항상 일체가 되어 활동한다. 이 원칙을 검사동일체의 원칙이라고 한다. 범죄의 수사는 전국적으로 긴밀한 연락을 필요로 하는 경우가 많고 또 기소편의주의(起訴便宜主義) 아래에서 수행되는 기소활동도 통일적 기준에 따라 행하여지지 않으면 안 되므로 이 원칙은 중요한 의의를 가진다. 그러나 검사는 공소권을 독점하고 있고 그 행사에 있어서 재량권을 가지고 있으므로 조직계통과 권한을 남용하면 폐해(弊害)도 또한 크다. 그것을 억제하기 위하여 준기소절차제도도 있기는 하나 무엇보다도 이 원칙의 운영에 있어 검사 활동이 공평·엄중을 유지할 수 있도록 특히 직무상의지휘가 부당한 간섭이 되지 않도록 신중을 기하여야 할 것이다.

검찰청

檢察廳 검찰사무를 통할하는 관서. 법무부 소관에 속한다. 대검찰청·고등검찰청·지방검찰청의 3종이 있으며 각각 대법원·고등법원·지방법원에 대응하여 두고 있다. 지방법원지원이 설치된 지역에는 이에 대응하여 지방 검찰청지청을 설치할 수 있다. 검찰총장은 대검찰청의 장으로서 대검찰청의 사무를 장리(掌理)하고 국내 검찰사무를 통할하며 소관 검찰청의 공무원을 지휘 감독한다. 고등검찰청·지방검찰청에 검사장을 두고 검사장은 그 검찰청의 사무를 장리하고 소속공무원을 지휘 감독한다. 대검찰청·고등검찰청과 지방검찰청에 차장검사를 두고 차장검사는 소속장을 보좌하며 소속장이 사고가 있을 때에 그 직무를 대리한다. 지방검찰청 지청에 지청장을 둔다.

피의자

被疑者 범죄 혐의를 받아 수사기관에 의하여 수사의 대상으로 되어 있는 자로서 아직 공소의 제기를 당하고 있지 않은자. 피의자는 엄격한 의미에서 소송당사자가 아니고 조사의 객체로서의 색채가 짙으나(예；각종의 강제처분의 受認의무) 수사단계에 있어서의 인권옹호 및 장차 소송주체로서 활동한다는 준당사자적 지위에서 예컨대 진술거부권, 변호인 선임 및 선임의뢰인, 증거보전청구권, 구속적법여부 심사청구권 등의 제 권리를 인정받고 있다.

피고인

被告人 공소가 제기된 자 및 공소가 제기된 것으로 취급되는 자. 피고인의 지위로서 보통 3종을 들 수 있다. (1) 소송주체로서의 지위로서 검사의 공격에 대하여 자신을 방어한다. 소송당사자로서 검사와 대등한 지위를 확보하기 위하여 변호인선임권·묵비권·증거보전 청구권·증거조사청구권이 있는 외에 의견진술권, 특히 상소권이 있다. 또 유죄판결이 있을 때까지 무죄의 추정을 받는다. (2) 증거방법으로서의 지위로서 피고인은 그 사건에 있어서 직접 체험자이기도 하므로 피고인의 임의의 진술은 증거가 되고 또 그 신체는 검증의 대상이 될 수도 있다. (3) 절차의 대상로서의 지위로서 도주의 방지, 출석의 확보, 증거인멸의 방지 등을 위하여 소환·구인·구금 등 강제처분의 대상이 되고 피고인의 신체와 그가 소유 또는 점유하는 물건은 압수·수색을 할 수 있다. 신체의 구속에 대하여는 구속취소청구권·보석청구권 등이 있다.

공동피고인

共同被告人 피고인이 다른 2개 이상의 사건 심리가 병합되어 여러 사람의 피고인이 동시에 하나의 소송절차의 당사자가 된 경우 이들 피고인을 공동피고인이라고 한다. 절차는 공동으로 할 수 있으므로 예컨대 공통 증거의 증거조사 등은 1회의 조사로서 진행할 수가 있다. 그러나 소송으로서는 각인(各人)이 독립하여 각각 소송관계가 성립되어 있음은 변함이 없으므로 공동피고인의 1인에 대하여 발생한 사유는 원칙적으로 타자(他者)에게는 영향이 없다. 재판의 확정 등도 별개이다. 다만 예외로서 공평의 관점에서 상소심이 피고인의 이익을 위하여 원판결(原判決)을 파기할 때는 파기의 이유가 상소한 공동피고인에게 공통되면 그 공동피고인을 위해서도 원판결을 파기하지 않으면 안 된다.

당사자능력

當事者能力 피고인으로서 형사소송의 당사자가 될 수 있는 능력. 형벌을 받을 수 있는 자에게는 당사자능력이 있다. 그러나 형법에서 말하는 책임능력은 아니다. 법률 중에서 책임무능력자에게도 벌칙을 적용할 경우가 있고(예；담배사업법 31조. 관세법 194조) 법인이나 법인격 없는 사단(社團) 또는 재단(財團)이 처벌될 경우도 있으므로 책임무능력자·법인·법인격이 없는 사단과 재단에게도 당사자능력은 있을 수 있다.

소송능력

訴訟能力 피고인 또는 피의자로서 이해를 변별(辨別)하고 자신이 유효한 소송행위를 할 수 있는 능력. 의사능력(자신의 소송상의 권리를 지키는 사실상의 능력)이 있으면 족하다. 당사자능력이 없는 경우와는 달리 소송능력이 없는 자에 대한 공소의 제기는 무효는 아니지만 그 자의 소송능력이 계속적으로 결여된 경우(예；심신상실)에는 공판절차가 정지된다.

특별대리인

特別代理人 형법의 책임능력에 관한 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건(예；각종의 세법 위반과 같은 행정범)에 관하여 피고인 또는 피의자에게 의사능력(意思能力)이 없을 때는 법정대리인이 소송행위를 대리하며 피고인·피의자가 법인이나 법인격이 없는 사단·재단일 때(이들에게는 소송능력이 없다)는 그 대표자가 소송행위를 대리한다. 그러나 이와 같은 대리인·대표자가 없을 경우에는 소송을 진행하기 위하여 법원은 특별대리인을 선임하여야 하며 선임된 특별대리인은 피고인·피의자를 대리 또는 대표하여 소송행위를 할 자가 있을 때까지 그 임무를 행한다(28조).

당사자적격

當事者適格 특정의 소송에서 피고인이 될 수 있는 자격. 일반적으로 소송법상 당사자가 될 수 있는 능력(당사자능력)과는 구별된다. 어떤 범죄에 있어서 갑(甲)을 기소하여야 하는데도 을(乙)을 기소한 경우 을(乙)은 당사자능력이 있다 하더라도 당사자적격은 없다. 당사자 능력이 없을 때는 공소기각의 재판으로 소송이 종결되나 당사자적격이 없을 때는 무죄 재판을 하게 된다.

변호인제도

辯護人制度 피고인 또는 피의자의 방어력을 보충하기 위하여 특히 선임된 보조자를 변호인이라고 한다. 변호라는 말은 피고인·피의자의 정당한 이익을 옹호하기 위하여 행하여지는 소송상의 활동으로 널리 이해할 수 있고 변호인뿐만 아니라 피고인·피의자 자신도, 또 적정한 사법의 운영을 직무로 하는 법원도, 공익을 대표하는 검사도 이 변호를 행하고 있다고 말할 수 있다. 그러나 오로지 피고인·피의자의 권리보호를 맡은 변호인의 변호(형식적 변호)가 특히 중요하며 이 변호는 다른 변호(실질적 변호)와는 의미 자체가 틀리다. 전문적 지식을 필요로 하는 소송절차에서 소송에 관한 전문지식이 없으며 더구나 범죄의 혐의를 받고 있는 약한 입장에 있는 피고인·피의자 자신이나 이를 공격하는 입장에 있는 검사 또는 재판을 하는 입장에 있는 법원에 그 정당한 이익의 충분한 옹호를 기대할 수 없다. 피고인·피의자가 소송당사자로서 검사와 대등한 지위에 서기 위해서는 소송법상의 전문적 지식을 가진 변호인의 보조가 필요하다. 변호인에는 사선변호인(私選辯護人)과 국선변호인(國選辯護人)으로 나누어진다. 변호인은 변호사 중에서 선임해야 한다. 다만 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다. 이를 특별변호인이라고 한다.

변호인 선임방법

辯護人選任方法 피고인 또는 피의자를 위하여 사선변호인을 선임할 때는 선임자(피고인·피의자 자신 또는 일정한 친척 등)와 변호인이 연명날인(連名捺印)한 서면으로 공소제기 전에는 그 사건을 취급하는 검사 또는 사법경찰관에, 공소가 제기된 후에는 그 법원에 제출하여야 한다. 피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임 못할 때는 법원에 국선변호인의 선임을 청구할 수 있다. 피의자·피고인은 언제든지 변호인을 선임할 수가 있다. 신체의 구속을 받지 않는 피의자에게도 이를 인정한다. 그것은 사선변호인에 관한 것이고 국선변호인은 인정되어 있지 않다. 변호인의 선임은 각 심급(審級)마다 하지 않으면 아니 된다. 다만 공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.

국선변호인제도

國選辯護人制度 사선변호인을 인정하는 것만으로는 피고인의 이익을 보호한다는 변호인제도의 취지를 충분히 살릴 수 없으므로 법원은 일정한 사정이 있는 경우에 피고인의 청구에 따라 또는 직권으로 피고인을 위하여 변호인을 선임할 필요가 있다. 따라서 국선변호인 제도는 사선변호를 보충하는 의미를 가지며 피고인에 한하여 인정한다. 국선변호인도 원칙적으로 변호사 중에서 선정하여야 한다.

필요적 변호요건

必要的辯護要件 피고인이 ( 미성년자인 때, ( 70세 이상의 자인 때, ( 농아자인 때, ( 심신장애의 의심이 있는 자인 때, ( 빈곤 기타의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 때(다만 이 경우는 피고인의 청구가 있는 때에 한함)에는 법원은 직권으로 국선변호인을 선정하여야 한다. 이상의 사정이 있는 경우 피고인에게 선임된 변호인이 있더라도 공판정에 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 사형·무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못하므로(다만 판결만을 선고할 경우에는 예외) 이러한 경우에 변호인이 없거나 변호인의 선임이 있더라도 출석하지 아니한 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.

변호인의 권한

辯護人－權限 변호인의 권한은 사선과 국선이 다를 바가 없다. 피고인·피의자의 소송행위를 대리하는 권한(대리권)과 소송법상 특히 인정된 권한(고유권)과를 구별할 수가 있다. 먼저 변호인에게는 피고인·피의자가 할 수 있는 소송행위로서 성질상 대리로 할 수 있는 모든 소송행위에 관하여 포괄적 대리권이 있다. 대리권의 행사에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 본인의 의사에 구속됨이 없이 독립하여 소송행위를 할 수 있다. 대리권에는 ( 본인이 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있는 독립 대리권(예；구속취소 또는 보석의 청구, 증거보전의 청구)과 ( 본인이 명시한 의사에는 반할 수 없으나 묵시의 의사에는 반할 수 있는 권한(예；기피신고·상소제기)과의 두 가지 종류가 있다. 다음으로 고유권에는 본인과 중복하여 가지는 권한(예；압수·수색영장의 집행에의 참여, 검증·감정에의 참여, 증인신문 및 증인신문에의 참여)과 변호인만이 가지는 권한(예；피고인·피의자의 접견, 交通·소송서류의 열람·등사·上告審의 변론)등 두 가지 종류가 있다.

보조인제도

補助人制度 변호인 외에 피고인 또는 피의자의 또 하나의 보조자로서 보조인이 있다. 즉 피고인 또는 피의자의 법정대리인·배우자·직계친족·형제자매와 호주는 보조인으로 될 수 있다(29조). 이와 같이 보조인은 일정한 신분관계에 의한 정의(情誼)로서 피고인 또는 피의자의 이익을 보호하는 점에서 변호인이 주로 법률전문가로서 법률적 면에서 보호하는 것과 다르다. 보조인은 변호인과 달리 선임되는 것이 아니고 보조인이 되고자 하는 자는 서면으로 신고하여야 한다. 보조인은 독립하여 피고인 또는 피의자가 명시한 의사에 반하지 아니하는 소송행위를 할 수 있는 데 불과하고 변호인과 같은 광범한 권한을 부여 받지는 못하고 있다.