98다17930

전부금 [대법원 2001. 6. 1., 선고, 98다17930, 판결] 【판시사항】 채권가압류가 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분을 구속하는지 여부(소극)

【판결요지】 채권에 대한 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게의 지급 금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다 할 것이므로 채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우를 제외하고는, 제3채무자는 채권에 대한 가압류가 있은 후라고 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계를 합의해제하고 이로 인하여 가압류채권이 소멸되었다는 사유를 들어 가압류채권자에 대항할 수 있다.

【참조조문】 민법 제543조 ,

민사소송법 제557조 ,

제696조

【참조판례】

대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29736 판결(공1992, 109),

대법원 1997. 4. 25. 선고 96다10867 판결(공1997상, 1564),

대법원 1998. 1. 23. 선고 96다53192 판결(공1998상, 583),

대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결(공2000상, 1177)

【전문】 【원고,상고인】 강호성 (소송대리인 변호사 박만호)

【피고,피상고인】 조정태 외 82인 (소송대리인 변호사 박헌기 외 1인)

【원심판결】 대구고법 1998. 2. 25. 선고 95나6763 판결

【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 상고이유 제1점, 제3점에 대하여

가. 원심의 사실인정과 판단의 요지 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 소외 1 주식회사는 1991년 2월경부터 피고들과의 사이에, 소외 1 주식회사가 영천시 망정동 177의 1 지상에 신축하는 청호아파트 다동 195세대를 피고들에게 임대하되, 각 세대당 임대보증금은 금 17,000,000원, 차임은 월 금 32,000원, 기간은 입주일로부터 1년으로 하고, 피고들은 입주신청 및 계약시에 금 3,400,000원, 소정의 개별통지 기일에 중도금 6,800,000원, 입주시에 잔금 6,800,000원으로 분할하여 임대보증금을 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 피고들은 소외 1 주식회사에게 각 입주신청 및 계약시에 금 3,400,000원, 중도금으로 금 6,800,000원(피고 정석수, 김인숙, 이재상, 김용헌, 배성환, 박영섭 및 주식회사 구영은 아래에서 인정하는 바와 같이 금액이 다름)씩을 각 지급한 사실, 원고는 1992. 8. 13. 금 600,000,000원, 같은 해 10월 2일 금 100,000,000원 등 합계 금 700,000,000원을 소외 1 주식회사에게 대여하고, 위 대여금채권을 그 청구채권으로 하여 1993. 2. 11. 부산지방법원 93카합496호로 소외 1 주식회사가 위 각 임대계약에 따라 피고들에 대하여 가지는 각 금 6,800,000원(단, 피고 정석수는 금 5,600,000원, 피고 김인숙, 이재상은 각 금 7,800,000원, 피고 배성환, 김용헌은 각 금 4,500,000원, 피고 박영섭은 금 13,600,000원, 피고 주식회사 구영은 금 34,000,000원)의 보증금채권에 대한 가압류결정을 받아서 그 결정이 같은 달 18일까지 피고들에게 모두 송달되었고, 다시 공증인가 구덕합동법률사무소 작성 1993년 제146호 집행력 있는 공정증서에 기하여 같은 해 5월 4일 같은 법원 93타기4209, 4210호로 위 가압류채권 중 금 670,000,000원에 관하여 같은 해 10월 28일 같은 법원 93타기10285, 10286호로 금 183,600,000원에 관하여 각 가압류로부터 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받아서 그 결정정본이 그 무렵 피고들에게 모두 송달된 사실들을 인정하였다. 원심은 이어, 소외 1 주식회사가 피고들에 대하여 가지는 보증금채권을 압류 및 전부받은 전부채권자로서 피고들을 상대로 청구취지 기재 각 금원에 해당하는 전부금의 지급을 구한다는 원고의 주장에 대하여 그 내세운 증거에 의하여, 소외 1 주식회사는 1991년 초부터 이 사건 아파트 3개 동 465세대에 관한 분양계약 또는 임대계약을 체결하고(가동 24평형 120세대 및 나동 22평형 150세대는 각 분양, 다동 22평형 195세대는 임대임) 그 신축공사를 진행하던 중 1992. 10. 5. 부도에 이르게 되고 같은 해 11월 중순경 그 대표이사인 소외 2가 구속되면서 공사가 중단된 사실, 소외 1 주식회사의 부도 직후 이 사건 아파트의 분양 또는 임대계약자들은 소외 1 주식회사의 부도에 따른 사태의 해결을 위하여 각 동별로 대표자를 선출하였고, 이 사건 아파트 신축공사를 하도급받아 시공하던 하도급업체 및 자재를 공급한 납품업체의 대표자 17인도 1992. 10. 22. 공사대금 및 자재납품대금을 지급받기 위하여 채권단을 구성하면서 오상득, 김상조 등을 그 대표자로 선출하였으며, 1992년 11월경부터 소외 1 주식회사의 부도사태를 수습하기 위하여 영천시장이 주축이 되어 지역 국회의원, 시의회 의장, 하도급업체 대표, 분양 및 임대계약자 대표, 채권단 대표 등이 수시로 모여 1993년 3월경까지 그 해결을 위한 대책회의를 계속한 사실, 위 대책회의의 결과, 하도급업체들이 소외 1 주식회사로부터 잔여공사를 넘겨받아 공사를 속행하여 사태를 수습하는 방향으로 의견이 모아지고, 분양 및 임대계약자 대표들은 은행계좌를 개설하여 분양잔대금 및 임대보증금 잔액을 예치한 다음 그 인출금으로 잔여공사대금에 충당하기로 결정하였으며, 그에 따라 피고들을 비롯한 다동 임대계약자들은 1992. 12. 7. 분양잔대금을 예치하기 위한 계좌로 대구은행 영천지점에 임대계약자 대표인 손병욱을 예금 명의자로 하고, 임대계약자 대표들과 영천시장의 인감을 공동으로 날인한 예금계좌(계좌번호: 049-**-******-**2)를 개설한 사실, 이어서 하도급업체 대표인 오상득, 김상조는 1993. 1. 26.경 소외 1 주식회사의 대표이사인 소외 2의 동생이자 소외 1 주식회사의 이사인 소외 3 등의 입회 아래, 소외 2로부터 대리권을 수여받은 김영선과의 사이에, 하도급업체들이 이 사건 아파트의 잔여공사를 시행하여 이를 완공하되 이 사건 아파트에 관한 분양잔대금 및 임대보증금 잔금 전액, 입주자 추가부담금, 상가동의 실입주금, 한국주택은행의 소외 1 주식회사에 대한 융자금 잔액 등을 하도급업체들이 소외 1 주식회사를 대신하여 직접 수령하여 이로써 기성공사대금, 잔여공사대금, 준공검사비용 등과 이 사건 아파트 부지에 관한 근저당채권자 등의 채권을 정산하고, 위 채권액의 합계가 하도급업체들이 수령한 분양잔대금 등을 초과할 때에는 그 차액으로 인한 손해를 소외 1 주식회사와 하도급업체들이 균등하게 부담하며, 이 사건 아파트의 준공 후 하도급업체들의 책임 하에 가, 나동 각 세대에 관하여 소외 1 주식회사 명의의 소유권보존등기를 거쳐 분양계약자들 명의로 소유권이전등기를 마치고 소외 1 주식회사는 그 제반절차에 협조하기로 하며, 소외 1 주식회사는 다동 195세대의 소유권을 하도급업체들에게 양도하기로 하는 것을 주요 내용으로 하는 약정(을가 제1호증)을 체결한 사실, 그에 따라 1993. 2. 25. 소외 1 주식회사를 대리한 김영선, 하도급업체들 대표자인 오상득, 김상조(원심판결문 제7면 13행의 김영선은 김상조의 오기로 보인다), 그리고 다동 임대계약자들의 대표자인 손병욱, 정동윤, 박용진과의 사이에, 하도급업체들이 이 사건 아파트의 잔여공사를 재개하고, 임대계약자들은 보증금 잔액을 앞에서 본 바와 같이 별도로 개설된 은행계좌에 입금하기로 하는 내용의 약정을 체결하였고, 그에 따라 피고들을 포함한 다동 임대계약자들은 같은 달 26일부터 1994. 9. 26.까지 앞서 본 손병욱 명의의 은행계좌로 보증금 잔액을 입금하였으며, 하도급업체들은 위 계좌에서 인출한 금원을 공사대금에 충당하여 잔여공사를 속행한 사실, 소외 1 주식회사의 대표이사인 소외 2는 1993. 12. 28. 오상득에게 이 사건 아파트의 준공검사와 소유권이전등기절차의 이행 및 하도급업체들에게 약정한 사항의 이행 등에 관하여 소외 1 주식회사를 대리할 권한을 수여하는 한편, 1994. 1. 31. 위 을가 제1호증의 약정 등 김영선이 소외 1 주식회사를 대리하여 행한 법률행위가 유효함을 재확인한 사실, 그에 따라 하도급업체들은 위 예금계좌에서 인출하여 수령한 금원을 공사대금에 충당하여 잔여공사를 마무리함으로써 이 사건 아파트가 완공되었고, 그 후인 1994. 3. 19. 소외 2의 협조에 따라 다동의 각 세대에 관하여 소외 1 주식회사 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 곧이어 소외 1 주식회사를 채무자, 한국주택은행을 근저당권자로 한 순위 1, 2번의 각 근저당권설정등기와 위 각 세대를 대물변제받은 소외 1 주식회사의 채권자들 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 마쳤으며, 그 후 피고들을 포함한 다동 임대계약자들을 전세권자로 한 전세권설정등기가 마쳐지고, 그 이후에는 피고 등 전세권자 또는 타인이 이를 매수하거나 근저당권자인 한국주택은행에 의한 임의경매신청절차에서 이를 낙찰받음으로써 그 소유권이전등기가 마쳐지게 되고, 위 전세권설정등기는 해지 또는 낙찰에 따라 각 말소된 사실, 한편 이 사건 아파트의 부지인 영천시 망정동 177의 1 대 11,608㎡는 근저당권자인 한국주택은행의 임의경매신청에 따른 경매절차에서 1994. 9. 30. 한국주택은행이 낙찰받아 같은 해 11월 15일 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그에 이어 1994. 12. 19. 이 사건 아파트의 분양계약자들이 이를 매수하여 공유지분이전등기를 마친 다음 같은 달 31일 이 사건 아파트에 대한 대지권 등기를 마친 사실을 각 인정하고 나서, 위 인정 사실을 바탕으로, 소외 1 주식회사가 1992년 10월경 부도에 이르고 대표이사인 소외 2마저 구속되어 공사가 중단됨으로써 이 사건 아파트를 완공하여 피고들에게 인도하여 사용케 할 소외 1 주식회사의 의무는 사실상 이행불능의 상태에 이르게 되었고, 한편 앞에서 본 일련의 대책회의를 통하여 하도급업체들과 피고들을 비롯한 분양 및 임대계약자들은 하도급업체들이 소외 1 주식회사로부터 잔여공사를 넘겨받아 공사를 속행하여 사태를 수습하기로 의견을 모은 다음, 그 수습방안의 일환으로 분양 및 임대계약자들이 분양잔대금 및 임대보증금 잔액을 예치하기 위하여 손병욱을 명의자로 한 예금계좌를 개설하였으며, 이어서 소외 1 주식회사를 대리한 김영선이 하도급업체 대표자인 위 오상득 등과의 사이에, 하도급업체들이 분양잔대금 등을 직접 영수하여 잔여공사를 완공하기로 약정하였을 뿐만 아니라, 그 후 위 약정에 따라 실제로 임대계약자들은 임대보증금을 위 은행계좌에 입금하고, 하도급업체들은 입금된 임대보증금을 인출하여 이 사건 아파트를 완공한 후 소외 1 주식회사의 협조 아래 임대계약자들 명의로 전세권설정등기까지 마치게 되었다면, 소외 1 주식회사, 하도급업체들 및 임대계약자들 사이에 이루어진 위와 같은 일련의 약정 및 행위는 당초의 임대계약과는 양립할 수 없는 것으로서, 소외 1 주식회사와 임대계약자들 사이에는 적어도 당초의 임대계약의 효력이 소멸되었다는 데에 의사의 합치가 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 위와 같은 일련의 행위를 통하여 소외 1 주식회사 및 피고들을 포함한 임대계약자들 사이의 당초의 임대계약은 소외 1 주식회사의 이 사건 아파트의 완공 및 인도의무의 이행불능에 따라 묵시적으로 합의해제되었다고 봄이 상당하며, 그 합의해제에 따른 원상회복에 갈음하여 소외 1 주식회사, 하도급업체들 및 임대계약자들의 3자 사이에, 소외 1 주식회사가 임대보증금 잔액의 수령권한을 포기하는 대신에 임대계약자들이 임대보증금 잔액을 위 예금계좌에 입금하여 하도급업체가 이를 수령하고, 하도급업체들은 이와 같이 수령하는 금원을 공사대금에 충당하여 잔여공사를 완공하여 소외 1 주식회사의 의무를 이행하기로 하는 내용의 묵시적 합의가 순차로 이루어지고 그 묵시적 합의의 내용이 1993. 2. 25. 위 3자 사이에서 최종적으로 확인되었다고 볼 것이므로, 소외 1 주식회사의 피고들에 대한 임대보증금채권은 위와 같은 합의해제의 효과로서 소멸하였다고 볼 것인바, 그렇다면 임대보증금채권에 대한 원고의 이 사건 가압류와 압류 및 전부명령은 존재하지 않는 채권을 대상으로 한 것으로서 피고들의 나머지 주장을 살펴 볼 필요 없이 그 효력이 없고, 가압류나 압류 및 전부명령에 채무자와 제3채무자 사이의 계약해제까지 금지하는 효력이 있는 것은 아니므로, 비록 위 분양계약의 합의해제가 원고의 가압류나 압류 및 전부명령 이후에 그 효력을 발생하였다고 하더라도 임대보증금채무가 소멸한다는 결론에 있어서는 차이가 없다고 판단하였다. 그리고 을가 제2호증은 위조되었거나 김영선에 의하여 권한 없이 작성된 것이라는 원고의 주장에 대하여는, 위 문서는 위 합의해제에 이르는 일련의 과정에서 그 중간적 조치로 소외 1 주식회사가 임대보증금 잔금의 수령권한을 하도급업체에 이전키로 하는 취지로 작성된 것이라고 보지 못할 바도 아니고, 당시 소외 1 주식회사는 이미 부도에 이르러 이 사건 아파트 공사와 분양업무를 더 이상 수행할 수 없는 상황이었으므로 위 분양잔대금 등이 추가공사금을 상회한다고 하여 소외 1 주식회사가 이를 쉽사리 포기할 수 없는 입장이었다고는 볼 수 없다고 하여 이를 받아들이지 아니하였다.

나. 상고이유 제1점, 제3점 중 임대계약의 합의해제를 다투는 부분에 관한 판단 (1) 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택한 증거들과 인정되는 간접사실들을 종합하여, 소외 1 주식회사와 피고들을 포함한 임대계약자들 사이의 당초의 임대분양계약은 묵시적으로 합의해제되었고, 소외 1 주식회사의 피고들에 대한 임대보증금채권은 위와 같은 합의해제의 효과로서 소멸하였다고 본 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나, 심리미진, 판단유탈, 계약해제 또는 처분문서의 증거능력과 해석에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. (2) 원고가 위조되었거나 대리권한을 넘어 작성된 것이라고 주장하는 을가 제2호증에 관하여 기록에 의하면 원심은 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정하고 있는 것으로 보이는데 이러한 원심의 판단에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 설령 이 부분에 대한 원심의 설시가 다소 부적절하다거나 진정성립의 근거를 명백히 밝히지 아니한 흠이 있다고 하더라도, 원심은 을가 제2호증을 제외한 나머지 증거들에 의하여 위에서 본 사실인정을 한 다음 위 서증이 그와 같은 사실인정에 방해가 되지 아니한다는 취지를 설시한 것에 불과한 것으로 여겨지므로, 원심의 위와 같은 조치가 판결에 영향을 미치는 위법한 것이라고 탓할 수 없다(상고이유에서 인용하고 있는 판례들은 모두 사문서의 진정성립의 추정에 관한 것들인데, 이 사건과는 구체적인 사실관계를 달리하는 것들이거나 위 결론과 배치되지 않는 것들이어서 원용하기에 적절하지 아니하다). (3) 원심은, 소외 1 주식회사와 피고들 사이에서 그 판시와 같은 일련의 합의과정을 통하여 묵시적으로 이 사건 임대분양계약에 대한 합의해제가 이루어졌다고 본 것으로서 이러한 사실관계에서라면 합의해제의 시기를 특정하지 않았다고 하여 잘못된 사실인정이라고 할 수 없고, 그 해제의 시기 즉 가압류의 전인지 후인지 여부가 이 사건의 결론에 영향을 줄 수 없음이 아래에서 보는 바와 같은 이상, 원심이 그 해제시기에 관한 구체적인 설시를 누락하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. 그리고 원심은 피고들을 포함한 임대계약자의 일방적인 의사표시에 의한 계약해제를 인정한 것이 아니라 피고들을 포함한 임대계약자들과 소외 1 주식회사 사이에서 묵시적이나마 합의에 의한 해제가 이루어졌음을 인정한 것이므로, 해제의 의사표시가 소외 1 주식회사에 도달하지 아니하였으므로 효력이 없다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없음은 분명하다. (4) 또한 원심은, 이 사건 임대보증금채권이 소외 1 주식회사가 아닌 하도급업체에 귀속된 원인에 대하여 이 사건 임대분양계약 등을 묵시적으로 합의해제하고 그에 따른 원상회복 의무에 갈음하여 위 임대보증금채권 등 계약에 따른 권리의무를 하도급업체들에게 이전시키기로 한 위 3자간 합의에 근거한 것으로 인정하면서 위 채권이전의 실질이 채권양도임을 전제로 하여 채무자에 대한 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 없어 가압류 및 압류채권자인 원고에게 대항할 수 없다는 원고의 주장을 배척하였고, 위와 같은 사실인정이 정당함은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 약정이 대항요건을 갖추어야 하는 계약인수나 채권양도임을 전제로 하여 그에 따른 피고들의 동의나 대항요건을 갖추지 않아서 제3자에 대항할 수 없다는 상고이유의 주장은 원심의 적법한 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채권양도의 대항력에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 상고이유 제1점, 제3점 중 가압류의 효력을 다투는 부분에 관한 판단 채권에 대한 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게의 지급 금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다 할 것인바(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다53192 판결, 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결 등 참조), 따라서 채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우를 제외하고는, 제3채무자는 채권에 대한 가압류가 있은 후라고 하더라도 채권의 발생원인인 법률관계를 합의해제하고 이로 인하여 가압류채권이 소멸되었다는 사유를 들어 가압류채권자에 대항할 수 있다고 할 것이다. 앞서 본 원심의 인정 사실에 의하면, 소외 1 주식회사는 부도로 인하여 이 사건 임대분양계약을 계속하여 이행할 수 없는 상황에 있었고, 그에 따른 대책마련을 위하여 소외 1 주식회사와 피고 등 임대계약자들은 이 사건 임대분양계약을 합의해제하고 하도급업체 등이 소외 1 주식회사에 갈음하여 임대분양계약을 수행하기로 합의를 하였다는 것이므로, 이와 같은 상황에서 피고들과 소외 1 주식회사가 그들간의 계약관계를 해소하고 소외 1 주식회사의 피고들에 대한 채권을 소멸시키기로 합의하였다고 하여 그것이 채권가압류의 처분금지적 효력에 반하는 처분이라고 할 수는 없다. 같은 취지에서, 소외 1 주식회사의 피고들에 대한 임대보증금채권이 합의해제의 효과로서 소멸하였고 따라서 위 임대보증금채권에 대한 원고의 이 사건 가압류와 압류 및 전부명령은 존재하지 않는 채권을 대상으로 한 것으로 효력이 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 가압류와 계약의 해제 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(피고들은 원고의 채권가압류가 있은 후에 소외 1 주식회사와 하도급업체 사이의 계약인수에 동의하였으니 이로써 원고에게 대항할 수 없다는 취지의 상고이유는, 원심의 인정과는 다른 사실관계를 전제로 하는 것이므로 받아들일 수 없다).

2. 상고이유 제2점에 대하여 상법 제374조 제1호 소정의 주주총회의 특별결의를 요하는 '영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도'라 함은 일정한 영업 목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 양도하는 것을 의미하고, 회사의 영업 그 자체가 아닌 영업용 재산의 처분이라고 하더라도 그로 인하여 회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 그 처분행위를 함에 있어서 그와 같은 특별결의를 요한다고 하는 것은 상고이유에서 주장하는 바와 같고(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결, 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결 등 참조), 이 사건에서는 분양계약의 묵시적인 합의해제와 함께 임대계약상의 지위의 이전이 있었던 것이므로, 그와 같은 합의해제 및 지위이전으로 인하여 영업의 전부 또는 중요한 일부가 양도되어 회사의 영업이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오게 되었다면, 그와 같은 합의를 함에 있어서 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소외 1 주식회사 주주총회의 특별결의가 필요하다고 볼 여지가 있다고 할 것이나, 이 사건에서는 위 약정으로 인하여 소외 1 주식회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부가 양도되고 그 영업을 폐지하는 결과가 되었다는 점을 인정할 만한 증거를 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 이 사건 아파트 건축이 소외 1 주식회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부라고 하더라도, 기록에 의하면 위 합의해제 당시 부도 및 대표이사의 구속 등으로 인하여 위 공사가 더 이상 진행되지 못하고 이로 인하여 이미 소외 1 주식회사의 위 영업은 사실상 폐지된 상태에 있었던 것으로 보여져 위 합의해제로 인하여 비로소 그 영업의 전부 또는 일부가 폐지 또는 중단에 이른 것이라고 할 수 없으므로, 원심이 원고의 위 주장을 배척한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 영업의 양도에 따른 주주총회의 특별결의에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제4점에 대하여 사해행위의 취소는 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수는 없다(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다8393 판결, 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결 등 참조). 이 사건에서 원고는 사해행위라는 주장을 공격방어방법의 하나로서만 주장하고 있음이 명백하여 이를 받아들일 수 없고, 따라서 위 주장을 배척한 원심의 조치는 이 점만으로도 결과적으로 정당하므로 이 부분 상고이유 역시 나아가 판단할 필요 없이 이유가 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)