97다6124

조합원지위부존재확인 [대법원 1997. 6. 27., 선고, 97다6124, 판결] 【판시사항】 표시기관의 착오로 인한 소 취하의 효력(유효)과 그 임의 철회 여부(소극)

【판결요지】 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고들 소송대리인으로부터 원고 중 1인에 대한 소 취하를 지시받은 사무원은 원고들 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고들 소송대리인의 착오로 보아야 하므로, 그 사무원의 착오로 원고들 소송대리인의 의사에 반하여 원고들 전원의 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고, 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다.

【참조조문】 민사소송법 제239조, 민법 제109조 제1항

【참조판례】 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결(집12-2, 민98), 대법원 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결(공1980, 12413), 대법원 1983. 4. 12. 선고 80다3251 판결(공1983, 808)

【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 종암동 1동 5, 6, 7통 재건축조합

【원심판결】 서울고법 1996. 12. 17. 선고 96나17969 판결

【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다. 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이고, 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 원고들 소송대리인의 주장 자체에 의하더라도 원고들 소송대리인으로부터 원고 김병구에 대한 소 취하를 지시받은 사무원 소외 한석오는 원고들 소송대리인의 표시기관에 해당되어 그의 착오는 원고들 소송대리인의 착오로 보아야 할 것이므로 위 한석오가 착오로 원고들 소송대리인의 의사에 반하여 원고들 전원의 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고( 당원 1983. 4. 12. 선고 80다3251 판결 참조), 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원고들 소송대리인의 이 사건 소 취하가 적법하다 하여 기일종료선언을 한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선