96다35484

소유권이전등기말소 [대법원 1997. 10. 10., 선고, 96다35484, 판결] 【판시사항】 [1] 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수 있는지 여부(소극) [2] 당사자의 사망으로 인한 소송절차의 중단을 간과하고 선고한 판결의 효력

【판결요지】 [1] 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다. [2] 소송대리인을 선임한 당사자가 제1심 소송 계속중 사망하였으나 사망 당시 소송대리인이 있었으므로 소송절차가 중단되지 않아 제1심판결의 선고는 적법하게 되었으나, 심급대리의 원칙상 동 판결이 선고되어 소송대리인에게 제1심판결 정본이 송달됨과 동시에 그 소송절차는 중단되었다 할 것인바, 항소심에서 사망한 자를 당사자로 하여 판결이 선고되었다면 당사자의 사망으로 소송절차를 수계할 상속인들이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 소송절차가 진행되어 판결이 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지의 위법이 있다.

【참조조문】 [1] 민법 제110조 [2] 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호

【참조판례】 [1] 대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결(집12-2, 민98), 대법원 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결(공1979, 11975), 대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결(공1980, 13119), 대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결(공1984, 1180) /[2] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995상, 2116), 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다24121 판결(공1996상, 865)

【전문】 【신청인(준재심피고),상고인】 대한민국

【피신청인(준재심원고),피상고인】 【원심판결】 서울지법 1996. 6. 28. 선고 93나7852 판결

【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 신청인(준재심피고, 이하 신청인이라고만 한다) 소송수행자의 상고이유를 본다.

가. 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피신청인(준재심원고, 이하 피신청인이라고만 한다) 2는 직접으로 나머지 피신청인들은 피신청인(준재심원고) 2를 통하여 소외 1 변호사에게 이 사건 제소전화해 사건에 있어서의 소송대리를 위임한 것으로 인정되지만, 원래 소송위임행위는 소송전(訴訟前) 소송행위로서 소송절차의 안정을 해할 우려가 없으므로, 소송위임행위가 강박에 의하여 이루어진 경우 이를 취소할 수 있는 것인데, 위에서 본 피신청인들의 이 사건 소송위임행위는 신청인 산하 계엄사령부 합동수사본부 소속 수사관들의 강박행위에 인한 것으로서 취소할 수 있다 할 것이므로, 위 강박 상태에서 이루어진 피신청인들의 이 사건 소송위임행위를 포함한 일련의 재산기부행위를 취소한다는 취지가 담긴 이 사건 소장이 신청인에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1990. 4. 14. 위 소송위임행위는 적법하게 취소되었고, 이와 같이 소송위임행위가 취소됨으로써 이 사건 제소전화해 신청사건의 피신청인들 대리인의 소송대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권이 흠결되어 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제3호에 정한 재심사유가 있게 되었다고 판단하였다.

나. 그러나, 원래 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다 할 것이고( 당원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결, 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결, 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결, 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결 등 참조), 소송위임행위도 소송대리권의 발생을 목적으로 하는 소송행위이므로 달리 볼 것이 아니다. 따라서, 이 사건 제소전화해 사건에서 피신청인들이 위 소외 1 변호사에게 소송대리를 위임한 것이 원심이 인정한 것처럼 합동수사본부 수사관들의 강박에 의한 것이라고 할지라도 위임인인 피신청인들이 이를 이유로 소송행위를 취소할 수는 없다고 보아야 할 것이다{더구나, 소송위임행위는 위임자가 소송대리권 수여행위를 일방적으로 취소할 수 있지만 취소하여도 소급효가 없는 것이다( 당원 1959. 11. 4. 선고 4291년 선제106호 판결 참조)}. 결국, 이와 견해를 달리한 원심 판단에는 소송위임 취소와 관련한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 그리고 직권으로 보건대, 기록에 의하면, 원심판결문에 피신청인으로 되어 있는 소외 2는 이 사건이 제1심에 계속중이던 1992. 8. 19. 소송대리인을 선임한 상태에서 사망하였는데도 위 소외 2를 당사자로 하여 제1심판결이 선고되었고, 그 후 마치 위 소외 2가 생존하여 있는 것처럼 위 망인의 이름으로 소송대리인이 선임되고 그 소송대리인에 의하여 항소가 제기되었는데, 원심법원은 위 소외 2의 사망 사실을 알지 못한 채 위 소외 2의 상속인들의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태에서 그대로 소송절차를 진행하여 1996. 6. 28. 위 소외 2를 당사자로 표시하여 판결을 선고하였음을 알 수 있다. 사정이 그러하다면, 위 강표원의 사망 당시 그의 소송대리인이 있었으므로 소송절차가 중단되지 않아 그 1심판결의 선고는 적법하게 되었다 할 것이지만, 심급대리의 원칙상 동 판결이 선고되어 소송대리인에게 제1심판결 정본이 송달됨과 동시에 그 소송절차는 중단되었다 할 것이고( 당원 1983. 10. 25. 선고 83다카850 판결 참조), 그러하다면 원심에서는 위 강표원의 사망으로 소송절차를 수계할 상속인들이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 소송절차가 진행되어 원심판결이 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 보아야 할 것이고( 당원 1995. 5. 23. 선고 94다 28444 판결, 1996. 2. 9. 선고 94다24121 판결 참조), 이 점에서도 위 소외 2에 대한 원심판결 부분은 유지될 수 없는 것이라고 할 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈