96다16896

대법원 1997. 9. 9., 선고, 96다16896, 판결
저자: 대한민국 대법원

소유권이전등기말소등 [대법원 1997. 9. 9., 선고, 96다16896, 판결] 【판시사항】 [1] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 법률적 성질(=민법상 조합) [2] 민법상 조합의 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방 및 조합원의 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정한 특약의 효력(유효) [3] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합 조합원의 탈퇴에 대한 국립직업재활원장의 승인의 법적 성질 및 그 승인의 방법 [4] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 조합원이 국가에 대하여 한 지분 헌납 의사표시의 효력(무효) [5] 합유자가 지분을 포기한 경우 그 지분권의 귀속관계 및 그에 따른 지분이전등기가 경료되지 않은 경우 지분을 포기한 합유자는 제3자에 대한 관계에서 여전히 지분권자로서의 지위를 갖는지 여부(적극) [6] 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합은 그 설립에 있어서 구 원호대상자직업재활법 제17조와 그 시행령 제19조 등의 공법상의 근거에 기초하고 있고 공법적으로 국립직업재활원장의 후견적 감독을 받는다는 점에서는 전형적인 '민법상' 조합이라기보다 오히려 비법인 사단에 가까운 요소들을 일부 구비하고 있으나, 그 분조합의 목적, 분조합 재산에 대한 합유 규정, 분조합 채무에 대한 분조합원들의 무한책임, 분조합원 자격의 제한, 가입과 탈퇴에 대한 제약 등에 비추어 볼 때에 그 실질은 민법상 조합에 다름 아닌 것으로서, 분조합원의 탈퇴와 분조합 재산의 처분과 귀속, 그에 대한 보존행위의 방법 등에 관하여는 우선 원호대상자직업재활법과 그 시행령, 분조합 운영규약이 정하는 바에 따르고, 민법의 합유재산에 관한 규정 및 조합에 관한 규정을 적용하여야 한다. [2] 민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있고 그 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 하나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다고 할 것인바, 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 경우에는 분조합 운영규약 제6조가 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정하고 있고, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 않는다. [3] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합 조합원의 탈퇴에 대한 국립직업재활원장의 승인은 분조합원의 탈퇴라는 법률효과를 발생시키기 위한 효력 요건의 하나로서 국립직업재활원장이 분조합원의 탈퇴를 승인한다는 것을 외부적으로 명확하게 표시하여야 할 것이고, 국립직업재활원장이 분조합의 해산을 지시한 일이 있다 하여도 그것을 가지고 분조합원의 탈퇴에 대한 승인으로 볼 수는 없다. [4] 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 운영규약 제16조 제1항은 재산합유지분은 임의 양도할 수 없다고 규정하고 있는바, 그 의미는 민법 제273조 제1항이 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다고 규정하고 있는 것보다도 합유지분의 양도를 더욱 제한하여 합유지분의 양도를 절대적으로 금지하는 것이라고 볼 수 있으므로, 위 분조합 조합원이 1980년 당시 합동수사본부 제2국장에게 그들이 분조합 재산에 대하여 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 대한민국에 헌납한다는 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 운영규약 제16조 제1항에 위반되어 무효이다. [5] 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있고 지분을 포기한 합유지분권자로부터 잔존 합유지분권자들에게 합유지분권 이전등기가 이루어지지 아니하는 한 지분을 포기한 지분권자는 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 가지고 있다고 보아야 한다. [6] 합유물에 관하여 경료된 원인 무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송은 합유물에 관한 보존행위로서 합유자 각자가 할 수 있다.

【참조조문】 [1] 민법 제703조, 구 원호대상자직업재활법(1981. 4. 4. 법률 제3419호 한국원호복지공단법 부칙 제2조로 폐지) 제17조, 구 원호대상자직업재활법시행령 제19조 [2] 민법 제716조 [3] 민법 제716조 [4] 민법 제273조 제1항, 제704조 [5] 민법 제186조, 제271조, 제273조 제1항 [6] 민법 제272조, 민사소송법 제63조

【참조판례】 [1][2][3][4][6] 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16902 판결(같은 취지) /[1] 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결(공1991, 1993) /[2] 대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상668 판결(집7, 민155), 대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카1448 판결(공1988, 657) /[4] 대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결(집18-3, 민419), 대법원 1991. 5. 15.자 91마186 결정(공1991, 1892) /[5] 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공1994상, 1093), 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결(공1997상, 309) /[6] 대법원 1991. 6. 25. 선고 90누5184 판결(공1991, 2048)

【전문】【원고,피상고인】【원고,상고인】【원고,상고인승계참가인】 망

【피고,상고인겸피상고인】 대한민국 외 1인 (피고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상 외 1인)

【원심판결】 서울고법 1996. 2. 28. 선고 95나11926 판결

【주문】 원심판결 중 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 26, 원고 27 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 원심판결문 주문 중 제2쪽 위에서 넷째 줄과 이유 중 제24쪽 다섯째 줄에서 여섯째 줄에 걸쳐 기재된 각 '합수적으로' 부분을 삭제하는 것으로 원심판결을 경정한다.

【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 다툼없는 사실 또는 증거에 의하여 인정되는 사실로 정리한 기초적인 사실은 다음과 같다. 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합(이하 이 사건 분조합이라고 한다)은 상이군경 등 원호대상자들의 직업재활을 도모하기 위하여 제정된 원호대상자직업재활법(1963. 7. 26. 법률 제1369호로 제정되었다가 1981. 4. 4. 법률 제3419호 한국원호복지공단법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 법률) 제17조 및 같은법시행령 제19조에 의하여 1972. 3. 6. 설립된 단체이다. 1980. 7. 당시 이 사건 분조합의 분조합원은 원심판결문 첨부 별지 제1목록 기재 1 내지 20 원고들과 망 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 1, 소외 7의 27인(이하 1980년 당시의 분조합원들이라고 한다)이었고, 그 조합장은 원고 2이었다. 망 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 1, 소외 7은 1981. 11. 28.부터 1993. 12. 8. 사이에 각 사망하였고, 이 사건 분조합의 분조합원들에 의한 1979. 8. 18.자 결의에 따라 각 그 처인 원심판결문 첨부 별지 제1목록 기재 21 내지 27 원고들이 분조합원 지위를 각 승계하였다. 원심판결문 첨부 별지 제2목록 기재 각 토지와 건물(이하 이 사건 부동산들이라고 한다)은 1980년 당시의 분조합원들의 합유이었는데, 그에 관하여 1981. 7. 7.자로 1981. 3. 27. 귀속을 원인으로 하는 피고 대한민국 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가, 다시 1982. 3. 9.자로 1981. 11. 2. 권리귀속을 원인으로 하는 피고 한국보훈복지공단 명의의 소유권이전등기가 경료되었다. 이 사건 부동산들에 관하여 경료된 피고 대한민국 명의의 소유권이전등기의 등기원인인 1981. 3. 27. 귀속은 구 원호기금법(1981. 3. 27. 법률 제3400호로 제정되었다가 1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제6항에 의하여 보훈기금법으로 개정되기 전의 법률) 부칙 제5조의 "이 법 시행 전에 해산된 원호대상자직업재활법에 의한 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 자산 및 부채는 기금에 귀속한다."는 규정에 터잡은 것이고, 피고 한국보훈복지공단 명의의 소유권이전등기의 등기원인인 '1981. 11. 2. 권리귀속'은 구 한국원호복지공단법(1981. 4. 4. 법률 제3419호로 제정되었다가 1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제4항에 의하여 한국보훈복지공단법으로 개정되기 전의 법률) 부칙 제4조 제2항 후단의 "원호기금법 부칙 제5조의 규정에 의하여 원호기금에 귀속된 재산과 자산 및 부채는 공단의 설립일에 공단에 귀속한다."는 규정에 터잡은 것이다(피고 한국보훈복지공단은 1981. 11. 2. 설립등기를 마쳤다). 그런데 이 사건 제1심법원의 위헌제청 신청에 따라 헌법재판소는 1994. 4. 28. 선고 92헌가3 결정에서 "보훈기금법 부칙 제5조는, 이를 자산 및 부채 귀속의 근거 규정으로 해석하는 한 헌법에 위반되고, 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 중 보훈기금법 부칙 제5조에 관한 부분은, 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합으로부터 보훈기금에로의 자산 및 부채 귀속이 정당한 한, 헌법에 위반되지 아니한다."라는 취지의 결정을 내렸다.

2. 위와 같은 사실을 기초로 하여 원고들은 이 사건 부동산들은 보훈기금법 부칙 제5조에 의하여 보훈기금에 귀속된 것이고, 그와 같이 해석되는 경우 보훈기금법 부칙 제5조는 위헌 무효이므로 이 사건 부동산들에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 원인 무효라고 주장하면서 그 각 말소를 구하였고, 그에 대하여 피고들은 ① 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4(이하 원고 1 등 4인이라고 한다)는 1980. 7. 16. 이 사건 분조합에서 탈퇴하면서 그 탈퇴에 따라 이 사건 부동산들 등 이 사건 분조합 재산에 대하여 그 각 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 피고 대한민국에게 헌납하였고, ② 원고 5는 같은 해 8. 6. 미국으로 이민을 갔기 때문에 원호대상자직업재활법시행령 제25조 제3호에 해당되어 같은 해 9. 25.경 국립직업재활원장의 승인을 얻어 제명되었고, 그로써 이 사건 분조합 운영규약(이하 단순히 운영규약이라고 한다) 제23조 제1항에 의하여 이 사건 분조합원으로서의 일체의 권리를 상실하였으며, ③ 위 원고들을 제외한 나머지 분조합원들(이하 원고 6 등 22인이라고 한다)은 같은 해 8. 22. 이 사건 분조합에서 탈퇴하면서 그 탈퇴에 따라 이 사건 부동산들 등 이 사건 분조합에 대하여 그 각 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 포기하고 이를 국가에 헌납하였으므로 이 사건 부동산들에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고, 보훈기금법 부칙 제5조가 권리귀속의 근거 규정으로 해석되지 아니하는 것이라고 주장하였다. 원심판결 이유에 의하면, 원심법원은 이 사건 분조합은 그 성격이 민법상 조합에 해당한다고 전제하고, 원고 1 등 4인의 이 사건 분조합 탈퇴와 합유지분 헌납 의사표시는 강박에 의한 의사표시로서 원고 1 등 4인이 1980. 11.경 및 1981. 5.경 이를 취소하는 의사표시(갑 제23호증, 갑 제24호증)를 하여 적법하게 취소되었으며, 원고 5에 대한 제명은 원호대상자직업재활법시행령과 운영규약이 정하는 정당한 제명권자에 의한 것이 아니고, 제명 사유도 없는 것으로서 무효라고 판단하여 위 원고들의 청구를 인용하였고, 원고 6 등 22인의 탈퇴와 합유지분 포기 의사표시는 당연무효도 아니고, 강박에 의한 의사표시도 아니어서 유효하고, 그에 따라 원고 6 등 22인은 이 사건 분조합에서 탈퇴하여 그 분조합원으로서의 지위가 인정되지 아니하므로 그들의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이라고 판단하였다.

3. 이 사건 분조합과 그 조합재산의 성격 원심판결이 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 분조합은 그 설립에 있어서 구 원호대상자직업재활법 제17조와 그 시행령 제19조 등의 법령상 근거에 기초하고 있고, 정부는 다시 위 시행령 제19조 제3항의 위임에 터잡아 국립직업재활원 운영규정을 제정하여 이 사건 분조합을 공법적으로 규율하였음을 알 수 있다. 그리고 이 사건 분조합은 운영규약(갑 제2호증)을 가지고 있으며, 그에 의하면 이 사건 분조합의 명칭은 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합이라 하고(운영규약 제2조), 이 사건 분조합에는 의사결정 기관에 해당하는 총회가 있고(운영규약 제17조, 제19조), 분조합장은 위 시행령 제28조 제5항에 의하여 정착직업재활조합장의 추천에 의하여 국립직업재활원장이 임명하도록 되어 있으며, 이 사건 분조합을 대표하고 운영 전반을 통리(統理)하도록 되어 있으며(운영규약 제9조 제1항, 제5항), 분조합장과 부분조합장 및 전무 각 1인, 위원 2인으로 구성된 운영위원회를 설치하여 업무 집행을 결의하도록 하고 있는 등(운영규약 제9조 제3항, 제11조) 법인격 없는 사단과 비슷한 면도 있기는 하지만, ① 이 사건 분조합은 분조합원의 직업재활과 경제적 자립을 달성하기 위하여 상호 출자하여 목공업 등을 경영함을 목적으로 하고(운영규약 제1조. 이는 민법 제703조 제1항이 정하는 조합의 정의와 같은 것이다), 이 사건 분조합의 사업은 분조합원이 직접 조업 또는 경영하여야 하며( 위 시행령 제19조 제4항, 국립직업재활원운영규정 제108조), ② 이 사건 분조합의 구성원은 창립 당시 출자자인 원고 1, 원고 2, 원고 3과 국립직업재활원장의 가입 승인을 얻은 자로 하고, 원호대상자로서 재적 분조합원의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 분조합장의 추천에 의하여 국립직업재활원장의 가입 승인을 얻은 자 등을 추가로 가입시킬 수 있고(운영규약 제4조), ③ 이 사건 분조합의 재산은 분조합원들의 균분 지분에 의한 합유로 하고(운영규약 제13조 제1항), 분조합원은 분조합의 채무에 대하여 무한책임을 지며(운영규약 제13조 제6항), 매결산기마다 분조합원에게 일정 지분에 따른 이익 배당을 하고(운영규약 제14조), 이 사건 분조합이 해산하는 경우가 아니면 조합원의 탈퇴 등으로 합유지분 가액 또는 출자금의 환불을 요구할 수 없으며(운영규약 제15조 제2항), ④ 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있도록 되어 있는바(운영규약 제6조), 이를 종합하여 보면 이 사건 분조합은 그 설립의 근거가 공법적인 것이고, 공법적으로 국립직업재활원장의 후견적 감독을 받는다는 점에서는 전형적인 '민법상' 조합이라기보다 오히려 비법인사단에 가까운 요소들을 일부 구비하고 있으나, 이 사건 분조합의 목적, 분조합 재산에 대한 합유 규정, 분조합 채무에 대한 분조합원들의 무한책임, 분조합원 자격의 제한, 가입과 탈퇴에 대한 제약 등에 비추어 볼 때에 그 실질은 민법상 조합에 다름 아닌 것으로서, 분조합원의 탈퇴와 분조합 재산의 처분과 귀속, 그에 대한 보존행위의 방법 등에 관하여는 우선 원호대상자직업재활법과 그 시행령, 분조합 운영규약이 정하는 바에 따르고, 민법의 합유재산에 관한 규정 및 조합에 관한 규정을 적용하여야 할 것이다.

4. 원고 5에 대한 제명의 적법 여부 이 사건 기록에 의하면, 원호대상자직업재활법시행령 제25조는 조합원이 다음 각 호의 1에 해당한 때에는 조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 제명할 수 있다고 규정하고 그 제1호 내지 제3호에서 제명 사유를 열거하고 있으며, 피고들은 원고 5가 위 규정에 따라 적법하게 제명되었다고 주장하고, 원심판결 이유에 의하면, 원심법원은 이 사건 분조합 소속 분조합원의 제명에 위 시행령 조항을 적용하여야 하는 것으로 보고 판단한 것으로 보인다. 그러나 원호대상자직업재활법과 그 시행령은 원호대상자 정착직업재활조합과 그 분조합을 분명하게 구별하여 규정하는 태도를 보이고 있으므로 위 시행령 조항이 분조합원의 제명에 적용된다고 본 것은 잘못으로 보인다. 한편 운영규약 제19조 제8호에 의하면 이 사건 분조합의 분조합원 징계에 관한 사항은 총회의 의결사항으로 되어 있고, 운영규약 제20조는 분조합원에 대한 징계 사유를 열거하고 있고, 운영규약 제21조 제1호는 제명을 징계의 한 종류로 규정하고, 운영규약 제22조는 징계는 임원회의의 제청에 의거, 재적 3분의 2 이상의 출석 총회에서 3분의 2 이상의 의결에 의한다고 규정하고, 운영규약 제23조 제1항은 제명의 효과로서 분조합원으로서의 재산권을 비롯하여 일체의 권리가 상실된다고 규정하고 있다. 그런데 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면, 원고 5가 1980. 8. 6. 미국으로 이민을 가자 법령상 및 이 사건 분조합의 운영규약상 아무런 근거도 없이 원호처장에 의하여 이 사건 분조합의 관선관리인으로 임명된 소외 8이 서울목공사업소 소장의 지위에서 국립직업재활원장에게 위 원고를 제명할 것을 상신하여 국립직업재활원장이 이를 승인함으로써 원고 5를 분조합에서 제명하였다는 것인바, 이 사건 분조합원의 제명에 관한 운영규약의 관련 조항이 정하는 바에 비추어 보면 원고 5에 대한 위와 같은 제명은 권한 없는 사람이 행한 것이고, 제명 사유도 없는 것이어서 무효임이 명백하다. 이 점에 관한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 이에 관한 피고들 소송대리인 변호사 소외 9의 상고이유 제1점(원고 5의 제명에 관한 부분), 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상의 상고이유 제3점의 논지는 각 이유가 없다.

5. 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 탈퇴 의사표시의 효력 민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있으나( 민법 제716조 제1항) 탈퇴는 다른 조합원 전원에 대한 의사표시로 하여야 한다 ( 대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상668 판결 참조). 그러나 조합계약에서 탈퇴의사의 표시 방식을 따로 정하는 특약은 유효하다고 할 것인바, 이 사건 분조합의 경우에는 분조합 운영규약 제6조가 분조합원이 탈퇴하고자 할 때에는 분조합장은 국립직업재활원장의 승인을 얻어 그 분조합원을 탈퇴시킬 수 있다고 규정하고 있고, 이는 민법상 잔존 조합원들이 탈퇴 조합원의 탈퇴 의사표시의 상대방이 되어 그 의사표시를 수령하는 것에 갈음하여 분조합장이 탈퇴 의사표시를 수령하도록 하고, 다시 국립직업재활원장의 승인이라고 하는 공법적인 감독을 받도록 한 것이라고 볼 수 있으므로 분조합원이 분조합장 이외의 다른 사람에게 탈퇴 의사표시를 하여도 그로써 탈퇴의 효과는 생기지 아니한다 할 것이다. 또한 국립직업재활원장의 승인은 분조합원의 탈퇴라는 법률효과를 발생시키기 위한 효력 요건의 하나로서 국립직업재활원장이 분조합원의 탈퇴를 승인한다는 것을 외부적으로 명확하게 표시하여야 할 것이고, 국립직업재활원장이 분조합의 해산을 지시한 일이 있다 하여도 그것을 가지고 분조합원의 탈퇴에 대한 승인으로 볼 수는 없을 것이다. 그런데 원심이 증거에 의하여 적법하게 인정한 바에 의하면, 원고 1, 원고 2, 원고 3은 1980. 7. 16., 원고 4는 같은 달 21. 각 이 사건 분조합을 탈퇴한다는 의사표시를 하였으나 그 의사표시는 모두가 당시 임시기구로 설치되어 있던 계엄사령부 '합동수사본부 2국장'에게 하였다는 것이고, 한편 당시 활동하고 있던 국가보위비상대책회의에서 이 사건 분조합을 해산하기로 결정하고 원호처장을 통하여 위 소외 8에게 행정적인 절차를 밟을 것을 지시하였고, 그에 따라 원고 6 등 22인은 1980. 9. 22. "본 조합원은 원호대상자직업재활법시행령 제24조와 운영규약 제6조 제1항의 규정에 의거 분조합원을 탈퇴하고 조합원으로서의 모든 권리 행사를 포기하기로 한다."는 의사표시를 위 소외 8을 보조하는 업무를 수행하던 소외 10에게 하였다는 것이다. 그리고 기록에 의하여 살펴보더라도 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 위 각 분조합 탈퇴 의사표시가 그 이후에 이 사건 분조합장에게 전달되고 국립직업재활원장의 승인을 받아 분조합장이 위 원고들을 탈퇴시켰다고 볼 근거도 없다. 결국 운영규약 제6조 제1항의 규정에 비추어 볼 때에 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들이 '합동수사본부 2국장'에게 또는 소외 10에게 위와 같은 의사표시를 한 것만으로 그들이 분조합에서 탈퇴하는 효과가 생겼다고 할 수는 없다.

6. 원고 5를 제외한 나머지 1980년 당시 분조합원들의 지분 '헌납' 또는 '포기' 의사표시의 효력 이 사건 분조합의 운영규약 제16조 제1항은 재산합유지분은 임의 양도할 수 없다고 규정하고 있다. 그 의미는 민법 제273조 제1항이 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다고 규정하고 있는 것보다도 합유지분의 양도를 더욱 제한하여 합유지분의 양도를 절대적으로 금지하는 것이라 하겠다. 그러므로 원심이 인정한 바와 같이 원고 정찬운, 서장석, 안영모이 1980. 7. 16.자로, 원고 이준봉가 같은 달 21.자로 합동수사본부 제2국장에게 그들이 이 사건 분조합 재산에 대하여 합유지분에 의하여 가지는 일체의 권리를 대한민국에 헌납한다는 의사표시를 하였다 하더라도 그 의사표시는 운영규약 제16조 제1항에 위반되어 무효이다. 한편 원심이 인정한 바에 의하면 원고 6 등 22인은 그 각 합유지분을 포기하였다는 것인바, 합유지분의 포기는 조합이라는 단체에 있어서 조합으로부터의 탈퇴의 물권법적인 표현이라고 할 수 있으므로 원칙적으로 조합에서의 탈퇴와 같은 방식, 즉 나머지 합유지분권자들 전원에 대한 의사표시로써 하여야 할 것이고, 이 사건 분조합과 같이 조합규약에서 탈퇴의 방식에 관하여 따로 정하고 있으면 합유지분 포기의 방식도 그에 따라서 하여야 할 것이다. 한편 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만( 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결, 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조) 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있고( 민법 제186조) 지분을 포기한 합유지분권자로부터 잔존 합유지분권자들에게 합유지분권 이전등기가 이루어지지 아니하는 한 지분을 포기한 지분권자는 제3자에 대하여 여전히 합유지분권자로서의 지위를 가지고 있다 고 보아야 할 것이다. 그런데 이미 앞서 본 바와 같이 원고 6 등 22인이 한 이 사건 분조합 탈퇴 의사표시가 이 사건 분조합 운영규약이 정하는 탈퇴 방식에 적합하지 아니한 탓으로 무효라고 보는 이상, 그들의 합유지분 포기 의사표시도 같은 이유로 무효라고 봄이 상당하다. 또한 그 의사표시가 무효가 아니라고 하더라도 합유지분 포기에 따른 이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 그들은 여전히 이 사건 부동산들의 합유지분권자라고 보아야 할 것이다.

7. 이상 살펴본 바에 의하면, 보훈기금법 부칙 제5조 이외에는 이 사건 부동산들이 보훈기금에 귀속된다고 볼 근거가 없다 할 것이고, 원고들은 모두가 이 사건 부동산들에 관한 합유지분권자들로서 그에 관한 보존행위로서 각자 위헌 무효인 법률을 근거로 마쳐진 피고들 명의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다. 그러므로 더 나아가 원고들 소송대리인 변호사 소외 11의 상고이유 제1점, 제2점, 피고들 소송대리인 변호사 소외 9의 상고이유 제1점(의사표시 취소에 관한 부분), 제2점, 피고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상의 상고이유 제1점에 관하여 살펴볼 필요도 없이 원심법원이 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 청구를 받아들인 것은 비록 그 결론에 이르는 과정은 당원의 견해와 다르기는 하여도 결과적으로 옳다 할 것이고, 반면에 원고 6 등 22인이 이 사건 분조합에서 탈퇴하는 의사표시를 함으로써 이 사건 분조합에서 탈퇴하였다고 판단한 것은 조합에 있어서 조합원 탈퇴 의사표시의 적법한 상대방과 절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하고, 이 점을 지적하는 원고들 소송대리인 변호사 소외 11의 상고이유 제3점의 논지는 이유가 있다 할 것이다. 다만 원심이 피고들에 대하여 원고 1 등 5인에게 '합수적으로' 말소등기를 할 것을 명한 것은 불필요한 기재가 된 것으로 이를 명백한 오기로 보아 판결을 경정하기로 한다.

8. 그러므로 원심판결 중 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24, 원고 25, 원고 26, 원고 27 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하고, 원심판결문 주문과 이유를 주문에 기재한 것과 같이 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수