96그8

지급명령신청각하 [대법원 1996. 8. 21., 자, 96그8, 결정] 【판시사항】 [1] 집행절차에서 변상받지 못한 집행비용을 별도의 소로 구할 수 있는지 여부(소극) [2] 채권자대위권의 행사로 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 [1] 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다. [2] 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다.

【참조조문】 [1] 민사소송법 제226조, 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 [2] 민법 제404조, 제688조, 민사소송법 제513조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결(공1979, 11851), 대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356 판결(공1989, 1563), 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결(공1992, 1538)

【전문】 【특별항고인】 【원심결정】 부산지법 1995. 11. 8. 자 95차19572 결정

【주문】 원심결정 중 대위등기비용의 지급에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 특별항고인의 나머지 항고를 기각한다.

【이유】 특별항고이유를 본다. 1. 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다( 당원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결 참조). 그러므로, 이 사건 지급명령신청 중에서 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원의 상환을 구하는 부분은 신청의 취지만으로도 그 청구가 이유 없음이 명백하므로, 원심이 민사소송법 제435조 제1항에 의하여 이 부분 지급명령신청을 각하한 것은 정당하고 원심결정에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 그러나, 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있다고 할 것이므로, 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있다 할 것이고, 위 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없어서 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다 할 것이다. 그럼에도 원심은, 특별항고인이 부동산등기법 제52조에 의하여 채무자를 대위하여 채무자 앞으로 상속등기를 한 후 그 상속등기비용의 상환을 구함에 대하여, 위 등기비용의 상환청구에 대하여는 독촉절차가 적용될 수 없다는 이유로 이 부분 신청도 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심결정에는 독촉절차와 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로, 원심결정 중 대위등기비용의 지급신청에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 특별항고인의 나머지 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)