94도2266

음란한문서제조,음란한문서판매 [대법원 1995. 2. 10., 선고, 94도2266, 판결] 【판시사항】 형법 제243조 소정 “음란"의 판단 규준과 최종적인 판단의 주체

【판결요지】 형법 제243조 소정의 “음란"이라는 개념 자체가 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로 결국 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적인 개념이라 할 것이어서 그 최종적인 판단의 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이니, 음란성을 판단함에 있어 법관이 자신의 정서가 아닌 일반 보통인의 정서를 규준으로 하여 이를 판단하면 족한 것이지 법관이 일일이 일반 보통인을 상대로 과연 당해 문서나 도화 등이 그들의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것인지의 여부를 묻는 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니라고 할 것이다.

【참조조문】 형법 제243조 , 제244조

【참조판례】 대법원 1982.2.9. 선고 81도2281 판결, 1987.12.22. 선고 87도2331 판결(공1988,386), 1991.9.10. 선고 91도1550 판결(공1991,2562)

【전문】 【피 고 인】 【상고인, 피고인】 【원심판결】 서울형사지방법원 1994.7.13. 선고 93노7291 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다. 형법 제243조의 문서 도화 기타 물건이 지니는 음란성은 그 제작자, 판매자의 주관적 의사에 좌우되는 것이 아니라 객관적으로 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 함이 당원의 견해( 당원 1982.2.9. 선고 81도2281 판결 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다. 그런데 위“음란"이라는 개념 자체가 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속. 윤리. 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로 결국 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적인 개념이라 할 것이어서 그 최종적인 판단의 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이니, 음란성을 판단함에 있어 법관이 자신의 정서가 아닌 일반 보통인의 정서를 규준으로 하여 이를 판단하면 족한 것이지 법관이 일일이 일반 보통인을 상대로 과연 당해 문서나 도화 등이 그들의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것인지의 여부를 묻는 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 소설의 음란성을 판단함에 있어 일반 보통인을 증인으로 채택하여 그로 하여금 위 소설을 읽게 한 후 성욕이 자극되었는지 또는 성적흥분이 유발되었는지 등의 여부를 검증하는 절차를 거치지 아니하였다고 하여도 원심이 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 하여 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소설이 위 법조 소정의 음란성의 요건을 충족하는 음란문서라고 판단한 이상 원심판결에 위 법조 소정의 음란성에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈