94도1591

살인 [대법원 1994. 8. 12., 선고, 94도1591, 판결] 【판시사항】 누범가중을 하지 않은 위법을 피고인이 상고이유로 주장할 수 있는지 여부

【판결요지】 원심이 피고인에게 누범에 해당하는 전과가 있음에도 불구하고 형법 제35조 제2항에 의한 누범가중을 하지 아니한 것은 위법하다고 할 것이나, 피고인으로서 위와 같은 위법을 주장하는 것은 자기에게 불이익을 주장하는 것이 되므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.

【참조조문】 형사소송법 제383조 제1호 , 형법 제35조 제2항

【참조판례】 대법원 1953.5.19. 선고 4286형상15 판결

【전문】 【피 고인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사

【원심판결】 서울고등법원 1994.5.11. 선고 94노551 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 원심이 채용한 증거들을 살펴보면, 피고인의 이 사건 살인 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 사실을 오인하여 폭행치사의 범행을 살인으로 오인하였거나, 살인죄의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.

2. 원심이 피고인에게 누범에 해당하는 전과가 있음에도 불구하고 형법 제35조 제2항에 의한 누범가중을 하지 아니한 것은 위법하다고 할 것이나, 피고인으로서 위와 같은 위법을 주장하는 것은 자기에게 불이익을 주장하는 것이 되므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다(당원 1953.5.19. 선고 4286형상15 판결 참조). 이 점에 관한 논지도 이유 없다.

3. 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택