93마1655

제소명령각하결정에대한재항고 [대법원 1993. 12. 27., 자, 93마1655, 결정] 【판시사항】 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이 채권자대위권의 목적이 될 수있는지 여부

【판결요지】 민사소송법 제715조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제705조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 / 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.

【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제705조, 제715조

【참조판례】 대법원 1958.5.29. 선고 4290민상735 판결(집6민41), 1967.5.2. 선고 67다267 판결(집15②민1), 1970.4.28. 선고 69다2108 판결(집18①민357)

【전문】 【신청인, 재항고인】 【원심결정】 수원지방법원 1993.9.27.자 93라214 결정

【주 문】 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고 사건을 수원지방법원 여주지원에 환송한다.

【이 유】 신청인들의 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 신청외 1의 등 9인이 1991.11.14. 수원지방법원 여주지원 91카1137호로 주식회사 정일산업을 채무자로 하여 "채무자는 별지 기재 부동산에 관하여 매매 양도 저당권 및 임차권의 설정 기타 일체의 처분을 하여서는 아니된다”는 내용의 부동산처분금지가처분결정을 받은 사실을 인정한 다음, 신청인들은 채무자인 위 회사의 채권자로서 위 회사를 대위하여 채권자인 위 신청외 1의 등 9인을 상대로 위 가처분명령법원에 위 처분금지가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청하였지만 / 가처분결정에 대한 제소명령신청은 가처분결정에 대한 소송법상의 불복방법에 불과하여 가처분이의신청권자인 가처분채무자만이 그 신청인이 될 수 있을 뿐 / 가처분채무자의 채권자가 채권자대위권에 의하여 행사할 수 있는 권리가 아니므로, 결국 신청인들은 위 처분금지가처분결정에 대한 본안의 제소명령의 신청권이 없다고 판단한 끝에, 신청인들의 이 사건 본안의 제소명령신청이 부적법하다 하여 각하한 제1심결정이 정당하다는 이유로 신청인들의 항고를 기각하였다.

2. 가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로, 그 소송절차의 주체인 소송당사자(또는 그의 일반승계인이나 소송에 참가한 특정승계인)만이 그 권리를 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다( 당원 1967.5.2.선고 67다267 판결, 1970.4.28.선고 69다2108 판결등 참조).

3. 그러나 민사소송법 제715조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제705조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 / 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리라고 할 것이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다 고 할 것이다.

4. 신청인들이 제출한 소명자료에 의하면, 신청인들은 가처분채무자인 위 회사에게 이 사건 가처분결정의 목적부동산에 관하여 소유자명의를 신탁한 사람들로서, 이미 그 명의신탁을 해지하여 채무자에 대하여 그 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있는 채권을 가지고 있음이 소명되는 것으로 보이는바, 그렇다면 신청인들은 채무자인 위 회사의 채권자로서 채무자에 대한 위 소유권이전등기의 말소등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 이 사건 가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있다고 할 것이므로, 이와 견해를 달리하여 신청인들은 이 사건 가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 권리가 없다고 판단한 원심결정에는 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 결정에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.

5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 민사소송법 제413조· 제407조· 제395조· 제386조· 제388조에 따라서 제1심결정을 취소한 다음 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 제1심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송