92므143

이혼및위자료청구 [대법원 1993.5.27, 선고, 92므143, 판결] 【판시사항】 가. 이혼소송 계속중 배우자 일방이 사망한 경우 이혼소송의 종료 여부(적극) 나. 이혼위자료청구권이 행사상 일신전속권으로서 승계가 가능한지 여부(적극) 【판결요지】 가. 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속적 권리이므로 이혼소송 계속중 배우자 일방이 사망한 때에는 상속인이 수계할 수 없음은 물론 검사가 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료된다. 나. 이혼위자료청구권은 상대방 배우자의 유책불법한 행위에 의하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권으로서 이혼시점에서 확정, 평가되고 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것이 아니며, 이혼위자료청구권의 양도 내지 승계의 가능 여부에 관하여 민법 제806조 제3항은 약혼해제로 인한 손해배상청구권에 관하여 정신상 고통에 대한 손해배상청구권은 양도 또는 승계하지 못하지만 당사자간에 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다고 규정하고 같은 법 제843조가 위 규정을 재판상 이혼의 경우에 준용하고 있으므로 이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것인바, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다.

【참조조문】 가. 민법 제840조, 민사소송법 제211조 나. 제843조, 민법 제806조 제3항 【참조판례】 가. 대법원 1982.10.12. 선고 81므53 판결(공1982,1084), 1992.5.26. 선고 91므1135 판결(공1992,2019)

【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고등법원 1992.3.3. 선고 91르1158 판결 【주 문】 원심판결 중 위자료청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고는 기각한다. 상고기각부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 망 소외 인이 원고가 되어 배우자인 피고를 상대로 원고를 수시로 폭행하는가 하면, 1989.9.8.에도 원고를 구타하여 후두부 두피열상으로 봉합술을 받게 하는 등 심히 부당한 대우를 한다는 이유로 이혼과 위자료 금 7천만 원을 청구하자, 제1심은 1991.3.13. 망 소외 인의 주장을 일부 받아들여 이혼과 함께 위자료 금 1,500만 원의 지급을 명하는 내용의 판결을 선고하였고, 이에 피고가 항소하여 그 소송이 원심법원에 계속되어 있던 중, 같은 해 8.19. 망 소외 인이 사망하여 그 부모인 원고들이 소송수계를 신청하였음을 알 수 있다. 이에 대하여 원심은, 이혼청구소송 부분에 대하여는 재판상 이혼청구권이 일신전속적인 권리로서 이혼소송의 계속중 부부의 어느 일방이 사망한 때에 그 소송은 종료되었고, 이혼에 따른 위자료청구권은 이혼 그 자체로 인하여 생기는 정신적 고통에 대한 것으로 상속이 가능하다고 한다면 부부일방 중 생존한 일방이 이를 상속하게 되는 이상한 결론에 봉착하게 되고, 그 부부 사이에 미성년의 자가 있는 경우의 문제, 그 자녀가 나머지 일방 당사자와 생활을 같이하는 경우 윤리적인 문제 및 그 사실상의 관리문제 등과 가사소송법 제2조 제1항 다류 제2호에서 이혼에 따른 위자료의 청구에 관하여 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구권이라는 표현을 하고 있는 점 등을 종합할 때, 위자료청구권 역시 그 성질상 상속의 대상이 될 수 없는 일신전속적 권리이므로 당사자가 사망하면 상속 또는 수계가 되지 아니하고 소송이 종료된다고 봄이 상당하다 하여, 원고의 이 사건 이혼 및 위자료청구소송은 원고가 사망함에 따라 종료되었고 이 사건 소송수계신청은 부적법하다고 판시하였다. 재판상의 이혼청구권은 부부의 일신전속적 권리이므로 이혼소송의 계속중 배우자의 어느 일방이 사망한 때에는 그 상속인이 수계를 할 수 없음은 물론이고, 또한 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료된다 할 것이다( 당원 1982.10.12. 선고 81므53 판결 참조). 그러나 이혼위자료청구권은 상대방인 배우자의 유책불법한 행위에 의하여 그 혼인관계가 파탄상태에 이르러 부득이 이혼을 하게 된 경우에 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권으로서, 이는 이혼의 시점에서 확정, 평가되는 것이며 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것은 아니라 할 것이다. 이러한 이혼위자료청구권의 양도 내지 승계의 가능 여부에 관하여, 민법 제806조 제3항은 약혼해제로 인한 손해배상청구권에 관하여 정신상 고통에 대한 손해배상청구권은 양도 또는 승계하지 못하지만 당사자간에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다고 규정하고, 민법 제843조가 위 규정을 재판상 이혼의 경우에 준용하고 있으므로 이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상의 일신전속권이고 귀속상의 일신전속권은 아니라 할 것이며, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 그 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다 할 것이다. 앞에서 본 바와 같이 수계신청인들은 망 소외인의 부모로서 피고와 함께 공동재산상속인들이므로 그들이 한 이 사건 수계신청 중 이혼청구사건에 관한 부분은 부적법하다 할 것이나, 이혼위자료청구사건에 관한 부분은 그들의 상속분 범위 내에서 적법하다 할 것이다. 원심판결은 이혼위자료청구권의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니 할 수 없다. 이 부분 논지는 이유 있다. 이상의 이유로 원심판결 중 위자료청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 이혼청구부분에 대하여서는 상고를 모두 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호