92도2194

외국환관리법위반 [대법원 1992.11.13, 선고, 92도2194, 판결] 【판시사항】 형의 경중 비교시의 기준형(=법정형) 및 병과형 또는 선택형이 있는 경우 법정형의 경중 비교방법 【판결요지】 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고 처단형이나 선고 형에 의할 것이 아니며, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이다. 【참조조문】 형법 제1조 제2항 【참조판례】 대법원 1955.7.29. 선고 4288형상16판결,

1983.11.8. 선고 83도2499 판결(공1984, 66)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이성렬 【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.28. 선고 92노3518 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 피고인이 18회에 걸쳐 대외지급수단인 미화 1,840,000달러의 여행자수표를 한화 1,380,000,000원에 매입하여 취득하고도 외국환은행 등에 매각하지 아니한 채 이를 홍콩교포 김형에게 매도한 사실(제1심판결 범죄사실 제2의 점)을 인정한 다음,이에 대하여 외국환관리법 제35조 제1항, 제17조 제1항을 적용하고, 피고인이 지급수단인 미화 200,000달러의 여행자수표를 홍콩에 밀수출한 사실(제1심판결 범죄사실 제3의 가, 나의 점)을 인정한 다음, 이에 대하여 외국환관리법 제35조 제1항, 제27조를 적용하고 있다. 그런데 원심이 적용한 외국환관리법은 1991.12.27. 법률 제4447호로 전면 개정되어 원심판결 선고 후인 1992.9.1.부터는 개정된 외국환관리법이 시행되고 있는바, 제1심 판시 범죄사실 제2의 점은 개정된 외국환관리법 제31조 제1항, 제15조에, 제1심판시 범죄사실 제3의 가,나의 각 점은 개정된 외국환관리법 제31조 제1항, 제19조에 해당함이 명백하다. 제1심판시 범죄사실 제2, 제3의 가,나의 각 점에 대하여 원심이 적용한 개정 전의 외국환관리법 제35조제1항은 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 천만 원 이하의 벌금에 처하되 위반행위의 목적물의 가액의 3배가 천만 원을 초과하는 경우에는 그 벌금은 목적물의 가액의 3배 이하로 한다고 규정되어 있음에 비하여, 신법인 개정 후의 외국환관리법 제31조 제1항의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 규정되어 있는바, 법정형의 경중을 비교함에 있어서 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있을 때에는 이 중 가장 중한 형을 기준으로 하여 다른 형과 경중을 정하는 것이 원칙이므로( 당원 1983.11.8. 선고 83도2499 판결 참조) 신법인 개정 후 외국환관리법의 형이 구법의 형보다 경하다고 할 것이다. 따라서 피고인의 위 범죄사실에 대하여는 경한 법인 신법이 적용되어야 할 것이므로 위 범죄사실에 대하여 구법을 적용한 원심판결은 형사소송법 제383조 제2호에 의하여 유지될 수 없다. 논지는 이유 있다. 하나 첨언할 것은 이 사건에서 위 범죄사실과 경합범으로 처벌할 무인가환전상업무의 점에 관하여는 오히려 신법의 형이 중하게 변경되었다는 점에 관한 것이다. 다시 말하자면 구법 제35조 제1항, 제10조 제1항은 10년 이하의 징역 또는 천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있고, 신법 제30조 제1항, 제9조 제1항은 10년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 되어 있는 바, 경합범으로 처벌할 죄 중 위 무인가환전상업무죄가 가장 중한 죄이므로 무인가환전상업무죄에 경합범 가중한 형은 구법보다 오히려 신법이 중하게되는 결과가 된다. 그러나 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 표준으로 할 것이고, 처단형이나 선고 형에 의할 것이 아니다. 따라서 다른 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.