91도865

현존건조물방화미수,특수공무집행방해치상,화염병사용등의처벌에관한법률위반,폭력행위등처벌에관한법률위반,집회및시위에관한법률위반,총포.도검.화약류등단속법위반 [대법원 1991. 6. 28., 선고,, 91도865, 판결] 【판시사항】 가. 필요적 변호사건에서 피고인이 재판거부의 의사표시 후 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 경우, 수소법원으로서는 피고인이나 변호인의 재정없이도 심리판결 할 수 있는지 여부(적극) 나. 위 "가"항과 같이 피고인과 변호인의 불출석하에 증거조사를 할 경우의 당사자의 증거동의 간주 여부(적극)

【판결요지】 가. 필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 모두 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수밖에 없는 것이므로 수소법원으로서는 형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리판결 할 수 있다.

나. 위 "가"항과 같이 피고인과 변호인들이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있다.

【참조조문】 가.나.

형사소송법 제282조,

제330조 나. 제318조

【참조판례】 가.

대법원 1990.6.8. 선고, 90도646 판결(공1990,1500),

1990.6.12. 선고, 90도672 판결(공1990,1514)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이해진

【원심판결】 서울고등법원 1991.3.7. 선고, 90노3915 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고 이후의 판결선고 전 구금일수 중 37일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여 이 사건 소송기록상의 각 공판조서를 통하여 제1심법원의 심판과정을 보면 제1,2차 공판기일은 모두 공판준비 등을 위하여 연기되었다가 제3회 공판기일에 비로소 피고인과 원심공동피고인들에 대한 인정신문이 행하여지고 사실심리를 개시하기 위한 절차(검사의 공소요지의 진술, 재판장의 묵비권 고지 등)가 마쳐지자 마자 피고인과 관련 피고인들은 재판거부의 의사를 표시하고 퇴청해 버렸고 제4회 공판기일에 당하여서도 일단 출석한 위 사람들과 변호인은 재판거부의 의사를 표명하고 퇴정해 버렸으며 (변호인은 4회 공판기일 하루 전에 수소법원에 재판거부의 의사를 표명하는 피고인들의 요청에 따라 불출석 하겠다는 의사를 표명하고 있었다) 이어서 제1심 재판장은 피고인들 및 변호인 없이 재판하겠다고 고지하고 증거조사를 하겠다고 하자 검사의 서증제출이 있었고 이를 재판장이 모두 채택한 다음 증거조사를 하고 그후 증거조사를 마쳤다고 고지하고 이어 검사의 의견진술(구형 포함)을 듣고 변론을 종결한 다음 제5차 공판기일에 제1심 판결을 선고하였음을 알 수 있는바 소론처럼 이 사건이 필요적 변론사건이라 하여도 피고인(관련 공동피고인들 포함)이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인 마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 모두 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수 밖에 없는 것이어서 수소법원으로서는 형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리판결 할 수 있는 것이고 ( 당원 1990.6.12.선고 90도672 판결, 1990.6.8.선고 90도646 판결 등 참조) 또 공판심리는 사실심리와 증거조사가 행해지게 마련인데 이와 같이 피고인과 변호인들이 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 할 수밖에 없는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항의 규정상 피고인의 진의와는 관계없이 형사소송법 제318조 제1항의 동의가 있는 것으로 간주하게 되어 있는 것이므로 원심이 위와 같은 사실들을 바탕으로 하여 피고인의 항소(양형과경부당을 이유로 한 검사의 항소기각 포함)를 기각한 것은 위에서 본 법리를 염두에 둔 것으로 보여져 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심이 피고인에게 현존건조물방화미수죄를 인정한 것이 옳고 이점을 비난하는 소론이 이유없음은 제1심판결에 설시된 증거들에 의하여 현존건조물방화에 대한 피고인의 미필적 인식이 있었음이 인정되는 점에 비추어 당연하고 그밖에 소론 법률 등(화염병사용등의처벌에관한법률, 국가보안법, 집회시위에관한법률)이 즉각 폐지 내지 개정되어야 하고 현정권은 물러나야 한다는 소론 부분은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결국 각 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하고 미결구금일수 중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원