91다36932

【판시사항】

가. 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 제3자에게 소유권이전이 된 경우 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는지 여부(소극)

나. 가등기가 담보가등기인지 여부의 판단 기준

【판결요지】

가. 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 제3자에게 소유권이전이 된 이상 담보가등기권자는 더 이상 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다.

나. 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.

【참조조문】

가. 가등기담보등에관한법률 제14조 나. 민법 제105조, 가등기담보등에관한법률 제2조 제3호

【전 문】

【원고, 상고인】 강충식 소송대리인 변호사 황석연

【피고, 피상고인】 노영덕

【피고보조참가인】 민병은 소송대리인 변호사 이진우

【원 판 결】서울고등법원 1991.9.17. 선고 91나5244 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】

원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1988.3.25. 당시 피고의 소유이던 계쟁건물에 대하여 경료한 가등기는 원고가 여러 차례에 걸쳐 피고에게 대여한 58,000,000원의 원리금을 담보하기 위한 담보가등기라고 인정하고 위 건물이 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 피고보조참가인에게 소유권이전이 된 이상 원고는 더 이상 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 또는 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없다.

소론은 특히 위 가등기시에 담보가등기를 경료할 때 통상 작성되는 대물반환예약서 대신 매매예약서가 교환된 점을 들어 담보가등기가 아니라고 주장하나, 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이므로 위 주장 또한 이유 없다. 상고논지는 모두 채용할 수 없는 것이다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운