87다카545

부당이득금반환 [대법원 1988. 10. 11., 선고, 87다카545, 판결] 【판시사항】 근저당에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위

【판결요지】 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이며 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.

【참조조문】 민법 제357조

【전문】 【원고, 피상고인】 금성사료주식회사

【피고, 상고인】 최제만 소송대리인 변호사 서윤홍

【원심판결】 대구고등법원 1987.1.23. 선고 86나266 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것인 바, 근저당권자 자신이 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정된다고 보는 것이 타당하다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 순위 1, 2번의 근저당권자로서 그 각 근저당권에 기하여 1984.4.20. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 경매가 이루어졌음을 알 수 있는 바, 기록에 의하면, 피고는 위 경매신청이 있은 뒤인 1984.4.25.에 소외 효목신용협동조합으로부터 소외 박병길에 대한 소론채권을 양도받았음이 명백하므로, 이양수채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 피고가 위 근저당권을 실행할 경우에 위 효목신용협동조합의 채권을 양도받아 피담보채권에 포함시키기로 약정을 하였다는 취지의 피고주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면, 원심의 이러한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다. 결국 원심판결에 근저당권의 피담보채권 범위를 오해한 위법과 증거취사를 그르친 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 김주한 배석 해외출장으로 서명날인불능(재판장)