86누459

임용행위취소처분취소 [대법원 1987. 4. 14., 선고, 86누459, 판결] 【판시사항】 가. 공무원관계설정시점 및 공무원임용결격사유가 있는지 여부의 판단기준 나. 국가의 과실에 의한 공무원임용결격자의 임용행위의 효력 다. 공무원임용결격자에 대한 임용행위의 취소의 법적 성질 및 신의칙의 적용과 취소권의 시효소멸여부 라. 임용결격자가 공무원으로 임명되어 사실상 근무하여 온 경우 공무원연금법이나 근로기준법 소정의 퇴직금청구를 할 수 있는지 여부

【판결요지】 가. 국가공무원법에 규정되어 있는 공무원임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 공무원관계는 국가공무원법 제38조, 공무원임용령 제11조의 규정에 의한 채용후보자 명부에 등록한 때가 아니라 국가의 임용이 있는 때에 설정되는 것이므로 공무원임용결격사유가 있는지의 여부는 채용후보자 명부에 등록한 때가 아닌 임용당시에 시행되던 법률을 기준으로 하여 판단하여야 한다.

나. 임용당시 공무원임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다. 다. 국가가 공무원임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임용하였다가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원 임용행위를 취소하는 것은 당사자에게 원래의 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하는 것이므로, 그러한 의미에서 당초의 임용처분을 취소함에 있어서는 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없고 또 그러한 의미의 취소권은 시효로 소멸하는 것도 아니다. 라. 공무원연금법이나 근로기준법에 의한 퇴직금은 적법한 공무원으로서의 신분취득 또는 근로고용관계가 성립되어 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여서는 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립될 수 없는 것이므로 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 그러한 피임용자는 위 법률소정의 퇴직금청구를 할 수 없다.

【참조조문】 가.

국가공무원법 제38조 ,

제39조 나.다. 구 국가공무원법(1973.2.5 개정법률 제2460호) 제33조 제1항 제4호 라. 공무원연금법 제46조 , 근로기준법 제28조 제1항

【전문】 【원고, 상 고 인】 【피고, 피상고인】 청송교도소장

【원심판결】 대구고등법원 1986.4.4 선고 85구339 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 국가공무원법에 규정되어 있는 공무원임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 공무원관계는 국가공무원법 제38조, 공무원임용령 제11조의 규정에 의한 채용후보자 명부에 등록한 때가 아니라 국가의 임용이 있는 때에 설정되는 것이므로 공무원임용결격사유가 있는지의 여부는 채용후보자 명부에 등록한 때가 아닌 임용당시에 시행되던 법률을 기준으로 하여 판단할 것이며, 임용당시 공무원임용결격사유가 있었다면 비록 국가의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고, 국가가 공무원임용결격사유가 있는 자에 대하여 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 공무원으로 임용하였다가 사후에 결격사유가 있는 자임을 발견하고 공무원임용행위를 취소함은 당사자에게 원래의 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하는 것으로 보아야 하므로 당연무효의 임용행위임을 확인시켜주는 의미에서 당초의 임용처분을 취소함에 있어서는 신의칙 내지 신뢰의 원칙을 적용할 수 없고, 그러한 의미의 취소권은 시효로 소멸되는 것도 아니며 또한 공무원연금법이나 근로기준법에 의한 퇴직금은 적법한 공무원으로서의 신분취득 또는 근로고용관계가 성립되어 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여는 공무원의 신분을 취득하거나 근로고용관계가 성립될 수 없는 것이므로 임용결격자가 공무원으로 임명되어 사실상 근무하여 왔다 하더라도 그러한 피임용자는 위 법률소정의 퇴직금 청구를 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1972년도 전남 광주지구 교정직 9급 공개채용시험에 합격하여 같은해 8.17 공무원채용후보자등록을 하고 1973.8.1 전남교도소 교도보로 임명된 후 1984.8.16 교사로 승진하여 청송교도소 보안과 공무원으로 재직하여 온 사실, 원고는 위 임용전인 1970.3.5 광주지방법원 항소부에서 반공법위반으로 징역 8월에 집행유예 2년과 자격정지 1년을 선고받고 1970.3.13 그 형이 확정된 사실을 다툼없는 사실로 적법히 인정한 다음 원고는 위 임용당시 시행되던 구 국가공무원법(1973.2.5 개정 법률 제2460호)제33조 제1항 제4호 소정의 공무원임용결격자인 “금고 이상의 형을 받고 그 집행유예기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자”에 해당하므로 원고에 대한 위 임용처분은 당연무효이고, 피고가 1985.8.10자로 위 임용처분을 취소한 것은 위 임용처분이 무효임을 확인하는 행위로서 정당하다고 판단하고, 이 사건 취소처분이 신뢰의 원칙에 위배되거나 그 취소권이 시효에 의하여 소멸된 뒤에 이루어진 것으로서 위법하다는 원고의 주장과 원고가 공무원으로 임용되어 사실상 근무한 이상 원고에게 퇴직금을 지급하여야 한다는 원고의 주장을 모두 배척하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 그 외에 원고가 공무원으로 임용되었다가 소급하여 취소당함으로써 원고와 그 가족의 생존권 및 사회생활을 완전히 유린하는 결과를 초래하게 되었다 하여 이는 행정청이 원고의 신원조사를 철저히 하지 못한 과실에 기인하는 것이므로 피고는 그에 대한 손해배상을 할 의무가 있다는 소론 주장은 원심에서 내세우지 아니하였던 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식