85도2831

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) [대법원 1986. 3. 11., 선고, 85도2831, 판결] 【판시사항】 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 위반죄에 형법 제26조 소정의 중지미수 규정이 적용되는지 여부

【판결요지】 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항은 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있는바, 이는 절도, 야간주거침입절도, 특수절도 및 그 미수죄의 상습범행을 형법각칙이 정하는 형보다 무겁게 가중처벌하고자 함에 그 입법목적이 있을 뿐 달리 형법총칙규정의 적용을 배제할 이유가 없는 것이므로 중지미수에 관한 형법 제26조의 적용을 배제하는 명문규정이 없는 한 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 위반의 죄에 위 형법규정의 적용이 없다고 할 수 없다.

【참조조문】 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제26조

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 강신옥

【원 판 결】 서울고등법원 1985.10.25 선고 85노2444 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항은 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있는바, 이는 절도, 야간주거침입절도, 특수절도 및 그 미수죄의 상습범행을 형법각칙이 정하는 형보다 무겁게 가중처벌하고자 함에 그 입법목적이 있을 뿐 달리 형법총칙 규정의 적용을 배제할 이유가 없는 것이므로 중지미수에 관한 형법 제26조의 적용을 배제하는 명문규정이 없는한 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 위반의 죄에 위 형법규정의 적용이 없다고 할 아무런 이유도 없다. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인은 원심 상피고인 과 함께 대전역 부근에 있는 공소외 정영석이 경영하는 천광상회 사무실의 금품을 절취하기로 공모하여 피고인은 그 부근 포장마차에 있고 원심 상피고인은 위 천광상회의 열려진 출입문을 통하여 안으로 들어가 물건을 물색하고 있는 동안 피고인은 자신의 범행전력등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 스스로 결의를 바꾸어 위 정영석에게 원심 상피고인의 침입사실을 알려 그와 함께 원심 상피고인을 체포하여서 그 범행을 중지하여 결과발생을 방지하였다는 것이므로 피고인의 소위는 중지미수의 요건을 갖추었다고 할 것이니 같은 취지에서 형법 제26조를 적용하여 피고인에 대한 형을 면제한 제1심판결을 유지한 원심조치는 정당하여 아무런 위법이 있다할 수 없고 이에 반대되는 견해로서 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항은 형법 제329조 내지 제331조의 죄와 그 미수죄를 범하는 것 자체를 범죄구성요건으로 하여 중지미수를 논할 여지가 없다는 소론논지는 독자적 견해로서 채용할 수가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승