85도281

폭력행위등처벌에관한법률위반 [대법원 1985. 4. 23., 선고, 85도281, 판결] 【판시사항】 약식명령을 발부하고 그 정식재판 절차의 항소심 공판에는 관여하였으나 그 판결에는 관여하지 않은 경우, 제척. 기피의 사유에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심판결에 관여함은 형사소송법 제17조 제7호, 제18조 제1항 제1호 소정의 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 때에 해당하여 제척, 기피의 원인이 되나, 제척 또는 기피되는 재판은 불복이 신청된 당해 사건의 판결절차를 말하는 것이므로 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심 공판에 관여한 바 있어도 후에 경질되어 그 판결에는 관여하지 아니한 경우는 전심재판에 관여한 법관이 불복이 신청된 당해 사건의 재판에 관여하였다고 할 수 없다.

【참조조문】 형사소송법 제17조 제7항,

제18조 제1항

【참조판례】 대법원 1955.10.18. 선고 4288형상242 판결

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【원 판 결】 서울형사지방법원 1985.1.11. 선고 84노3114 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여, 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면, 이 사건 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심 및 제1심증인 이충권의 증언의 신빙성을 의심할만한 특단의 사정도 이를 가려낼 수가 없으므로 원심의 채증법칙위반, 심리미진 및 사실오인을 비난하는 상고논지는 모두 이유가 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여, 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판절차의 항소심판결에 관여함은 형사소송법 제17조 제7호, 제18조 제1항 제1호 소정의 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기 되는 조사 심리에 관여한 때에 해당하여 제척, 기피의 원인이 됨은 과연 소론과 같으나 제척 또는 기피되는 재판은 불복이 신청된 당해 사건의 판결절차를 말하는 것이므로 이 사건 피고인에 대하여 약식명령을 발부한 서울형사지방법원 판사 홍성무는 그 정식재판절차의 항소심인 원심 제4차 공판에는 관여한 바 있으나 같은 판사는 원심 제5차 공판에서 경질되어 원심판결에는 관여하지 아니하였음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서 전심재판에 관하여 법관이 불복이 신청된 당해 사건의 재판에 관여하였다고 할 수 없으므로 상고논지 또한 그 이유가 없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창