84도508

살인 [대법원 1984. 5. 15., 선고, 84도508, 판결] 【판시사항】 증거보전 절차에서 작성된 증인신문조서 중 증인에 대한 반대신문과정에서 피의자가 진술한 내용을 기재한 부분의 증거능력

【판결요지】 증인신문조서가 증거보전절차에서 피고인이 증인으로서 증언한 내용을 기재한 것이 아니라 증인(갑)의 증언내용을 기재한 것이고 다만 피의자였던 피고인이 당사자로 참여하여 자신의 범행사실을 시인하는 전제하에 위 증인에게 반대신문한 내용이 기재되어 있을 뿐이라면, 위 조서는 공판준비 또는 공판기일에 피고인 등의 진술을 기재한 조서도 아니고, 반대신문과정에서 피의자가 한 진술에 관한 한 형사소송법 제184조에 의한 증인신문조서도 아니므로 위 조서중 피의자의 진술기재부분에 대하여는 형사소송법 제311조에 의한 증거능력을 인정할 수 없다.

【참조조문】 형사소송법 제184조,

제311조

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 박찬

【원심판결】 대구고등법원 1984.1.20. 선고 83노1435 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 1. 공소외 1의 진술의 신빙성에 대하여, (1) 일건기록에 의하면, 공소외 1은 이 사건에 관하여 피해자 이경순이 피살된 1983. 1. 14부터 같은달 30까지 경찰에서 6번, 같은해 3. 12부터 6. 2까지 검찰에서 14번에 걸쳐 진술서를 작성하였거나 신문을 받은 바 있고, 대구지방법원 경주지원에서 실시된 2번의 증거보전절차에서 각 1회씩, 제 1 심법원에서의 2회에 걸친 증인신문에서 각 2회 진술을 한 것으로 되어 있는바, 그동안 계속된 진술가운데 1983. 1. 14부터 같은해 3. 13까지(경찰 6회, 검찰 2회)의 진술내용은 대체로 범인은 경상도 말을 쓰는 20대의 남자 2명으로서 자기와 이경순의 관계조차 모르는 자들이고 범행시간은 1983. 1. 14 : 02 : 00 조금 지난때부터 교회종소리가 들리는 04 : 30이 조금 지난 때까지이며 목격내용은 잠을 자던 중 이경순의 비명소리에 놀라 일어나려고 하였더니 범인중의 한사람이 자기의 등을 누르며 목을 조르고 손발을 묶고 카텐지로 얼굴을 덮어두는 바람에 범인들을 본 바는 없으나 범인들이 몽둥이 같은 것으로 원하는 것을 다 주겠으니 목숨만 살려달라고 애원하는 피해자를 때리는 것 같았다고 일관하여 범인을 모른다고 진술해 오다가, 검찰에서 작성한 3. 18자 진술서에서 비로소 범인이 피고인 1이었다고 밝혔으나 같은 날짜로 다시 작성된 진술서(수사기록 504∼509면)와 진술조서(수사기록 537∼552면)에서는 이와 다르게 범인이 피고인 1과 상하 모두 푸른색 작업복을 입고 복면한 1인을 합쳐 두 사람이라 하였고, 같은해 3. 19자 진술조서(수사기록 556∼565정)와 제1차 증거보전절차(82초28)에서는 다시 범인이 피고인 1 한 사람이었다고 진술하였는데도 이 사건이 피고인 1의 단독범행으로 공소가 제기된 후 같은해 5. 1에 작성된 진술서와 진술조서(수사기록 1027∼1033면)에서는 피고인 1과 2 두 사람이 범인이라 하였다가 같은해 5. 5에 작성한 진술서(수사기록 1061∼1065면)이후부터 피고 1, 2, 3 세 사람이 범인이었다고 그 진술내용을 변경하고 있다. (2) 논지는 공소외 1의 진술이 위와 같이 변경, 수정되어 온 것은 중죄로 처벌받을 것을 두려워하여 은폐하고 있던 사실을 검사의 논리적 추궁에 따라 더이상 버티지 못하고 일부씩 털어놓는 과정으로 이루어진 것이라고 하나, ㉮ 피고인 1, 2, 3 3인이 범인인 점에 틀림이 없다면 피고인 1이 범인이라는 점을 밝힌 마당에 피고인 2, 3이 범인이라는 점을 그 시점에서 은폐하였어야만 할 특별한 이유가 없으므로 이 점만으로도 피고인 1의 단독범행으로 진술하였다가 그뒤에 피고인 1과 2 2인의 범행, 다시 피고인 1과 3, 2 3인의 범행이라고 진술을 변경한 것이 소론과 같이 은폐하였던 사실을 털어놓은 것이었다고 보기 어렵고, 달리 그 진술변경의 합리적인 이유를 찾아볼 수 없다. 이에 대하여 공소외 1은 피고인 2, 3이 범인이라는 것을 밝히면 그들이 자신의 범행가담사실을 말해버려 처벌받게 될 것이 두려웠기 때문에 최초에는 피고인 1의 단독범행이라고 진술하였던 것처럼 변명하고 있으나 그 변명은 피고인 1의 범행사실만을 최초에 밝힌 이유는 무엇이었던가를 설명할 수 없는 모순을 포함하고 있으므로 진술내용 수정에 대한 합리적인 이유가 되지 못하고, ㉯ 또한 공소외 1은 이 사건이 피고인 1의 단독범행이었다고 진술한 후에 피고인 1과 2의 공동범행이었다고 수정하였다가(수사기록 1023면의 진술서)이를 다시 피고인 1, 3, 2 3인의 공동범행이었다고 수정하고 있으나 피고인 등 3인의 범행을 피고인 1, 2 등 2인의 범행이었다고 은폐하였어야만 할 납득할만한 이유를 찾아볼 수 없는데다가 기록에 의하면, 그와 같은 진술변경(피고인 3이 범인으로 추가된 점)은 뒤에서 보는 바와 같이 신빙성이 없는 피고인 3의 자백이 있은 후 이에 맞추어 이루어진 것이 역연한데, 그 진술변경이유의 하나로 검사가 피고인 3이 범인이라는 사실을 알고 있는 것 같아 밝힌다는 점을 들고 있음(수사기록 1068면)에 비추어 보면, 그 진술은 그 당시의 수사진전상황에 적당히 맞추기 위한 것이었다고 의심하기에 충분하므로 이점에서도 공소외 1의 최종진술(1983. 5. 5 이후)이 소론과 같이 숨기고 있던 사실을 그때부터 비로소 사실대로 털어놓은 것이라고 보기 어렵다. (3) 공소외 1의 손등에 손톱으로 할퀸 상처가 남아 있고, 피살자의 손톱밑에서 채취된 혈혼이 공소외 1의 혈액형과 같다는 사실에 비추어 그가 이 사건 살인범행에 어떠한 형태로든 가담하였다는 것은 움직일 수 없는 사실이므로, 범인은 2명인데 자기의 피살자의 관계를 모르는 사람들 같았고 범인들이 자기의 몸을 결박하고 추행까지 하였다는 당초의 진술은 논지가 지적하고 있는 바와 같이 자기는 이 사건 범행과 관계가 없고, 알고 있는 범인을 모른다고 조작하기 위한 허위진술이었음이 분명하다. 그러나 그후 피고인들이 범인이라고 한 최종진술도 위에서 이미 본 바와 같이 그 범인의 수에 있어서 합리적인 이유없이 이랬다, 저랬다 하는 수차에 걸친 수정의 과정을 거쳐 이루어진 것이라는 점외에 ㉮ 원심도 지적하고 있는 바와 같이 그 진술경위에 범인이 피고인들이라는 암시와 범인들의 협박과 강요에 의하여 범행에 가담한 경우라면 처벌을 가볍게 받을 수 있을 것이라는 회유를 받고 진술한 흔적이 보이는 데다가 수사결과 범행에 가담한 사실이 명백히 밝혀졌음에도 그 결과에 상응한 처분을 전혀 받은 바 없는 점, ㉯ 범인들이 이 사건 범행을 강도의 소행으로 위장하면서까지 범행에 가담한 공소외 1을 살려둔점에는 그렇게 하여야만 될 특별한 이유가 있었기 때문이었으리라고 능히 추측되는데 피고인들과 공소외 1 사이에 그와 같은 특별사정이 있었다고 보이지 않는 점(이 점에 대하여 공소외 1은 피고인들이 자기진술에 의지하여 범행시각을 조작함으로써 알리바이를 성립시키기 위해 자기를 범행에 가담시킨 후, 범행내용을 발설하면 공범으로 처벌받는다는 등의 협박을 하고 자기를 살려둔 것 같다고 진술하고 있으나, 그 진술이 스스로의 판단결과에서 나온 것이라고 보기도 어렵거니와 피고인들이 그 정도의 협박만으로 공소외 1이 범인이 피고인들이라는 점에 대하여는 끝까지 비밀을 지키고 범행시각만을 피고인들의 주문대로 허위진술해 줄 것이라고 기대하였다는 것은 경험칙에 반한다고 보이므로 신빙하기 어렵다) ㉰ 피고인 1이 강도의 소행으로 위장하기 위하여 자신의 손을 묶었다고 하면서 범인들이 있는 자리에서 자기 스스로 그 결박을 풀었다고 진술함으로써 위장목적의 결박이었다는 점과는 모순되는 진술을 하고 있는데(이 점에 대하여 검사는 묶였던 자국만을 남기기 위한 결박이었으므로 모순되지 않는다고 주장하나, 묶였던 자국만을 남기는 것만으로는 위장의 목적을 달할 수 없을 것이므로 사리에 맞지 않는다)피고인 1이 범인이었다면 수사업무까지 담당한 그의 경찰경력에 비추어 그와 같이 허술한 위장을 하였으리라고 보기 어려운 점, ㉱ 피고인 1이 범인이라고 기술한 1983. 3. 19자 진술서에 대하여 그 진술서작성에 입회한 바 있는 경찰관이 그 내용이 사실이냐고 묻자 쓸 것이 없어 썼는데 사실은 거짓이라고 말한 일이 있는 점, ㉲ 그밖에 자기가 잠을 깬 경위, 잠을 깨었을 때의 피살자 이경순의 상태, 피해자의 반지를 탈취한 경위, 자신이 피살자의 목을 누른 정도와 경위 등의 점에 있어서까지 일관성이 없는 진술을 하여온 점 등에 비추어보면 그 진실성이 심히 의심되고, 오히려 범인을 모르고 자신도 피해자였다는 최초진술의 허구성이 드러나자 이를 일부 합리화시키면서 자기와 특별한 관계에 있다고 보이는 진범의 신원을 계속 은폐한 허위진술이라고볼 여지도 있으므로 신빙하기 어렵다. (4) 결국 원심이 그 판시와 같은 제반사정을 이유로 들어 공소외 1의 소론 진술에 신빙성이 없다 하여 배척한 조치는 수긍되고, 거기에 자유심증권의 남용으로 인한 채증법칙 위반이 있다고 볼 수 없다.

2. 피고인 3이 피의자로서 한 진술에 대하여, (1) 대구지방법원 경주지원 83초42 증거보전사건기록에 의하면, 논지가 형사소송법 제311조에 의하여 증거능력이 인정되어야 할 서류라고 주장하는 증인신문조서는 증거보전절차에서 피고인 박해선이 증인으로서 증언한 내용을 기재한 것이 아니라 김정심이 증인으로서 증언한 내용을 기재한 것이며, 다만 거기에 피의자이던 박해선이 당사자로 참여하여 자기의 범행사실을 시인하는 전제하에서 위 김정심에게 반대신문을 한 내용이 기재되어 있을 뿐이다. 그렇다면 위 증거보전절차에서 작성된 증인신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서도 아니고, 피의자 박해선이 반대신문의 과정에서 한 진술기재에 관한 한 형사소송법 제184조에 의하여 작성된 증인신문조서도 아니므로, 위 증인신문조서중 피의자 박해선의 진술기재부분에 형사소송법 제311조에 의한 증거능력을 인정할 여지가 없다. 그러므로 이와 다른 독자적 견해를 내세워 그 증거능력을 인정할 수 없다고 한 원심판단을 탓하는 논지 이유없다. (2) 피고인 3의 진술에 임의성이 있다 하더라도, 그 진술은 아래와 같은 점에 비추어 그 신빙성을 인정하기 어렵다 즉, (가) 기록에 의하면, 피고인 3은 피고인 1을 그의 근무지인 입암에서 범행장소인 경주까지 태워가지고 왔다가 범행후 데려다 준 교통수단에 관하여 최초에는 도로변에 세워져 있던 친구 소유의 담프트럭의 코드를 직선연결(키가 없었다는 뜻이다)하여 사용하였다고 말했다가 그 다음에는 자기소유의 승용차를 이용하였다고 했고, 최후에는 경주에 있는 피고인 1의 집앞에서 02 : 00경에 피고인 1의 처 공소외 2로부터 곤색 포니승용차를 인계받아 사용하였다고 진술을 수정해 왔으나, 담프트럭을 이용했다는 진술이나 자기소유의 승용차를 이용하였다는 진술이 모두 객관적 사실과 들어맞지 않는 허위진술이라는 점은 검사도 시인하고 있다. 만일 이 사건 범행이 피고인들의 소행이라고 할 수 있으려면 무엇보다도 범행당일 03 : 40까지 입암지서에 있었다는 피고인 1을 범행장소인 경주까지 태워가지고 온 교통수단이 무엇이었는가가 우선적으로 증명되어야 할 것인바, 피고인 1의 처 공소외 2는 피고인 3에게 그와 같은 승용차를 제공한 사실이 없다고 부인하고 있고, 달리 피고인 1을 태워왔다는 승용차의 번호, 소유주나 사용후의 처리 등에 관하여 아무런 조사와 증거가 없다. 피고인 1의 처 공소외 2로부터 인계받은 번호미상의 포니승용차를 이용하였다는 피고인 3의 진술은 친구소유의 담프트럭이나 자기소유의 승용차를 이용하였다는 진술이 허위인 것과 마찬가지로 허위일 가능성을 배제할 수 없어 신빙성이 없다할 것이고, 그 진술부분에 신빙성을 인정할 수 없는 한 다른 진술부분도 신빙성이 없다고 볼 수 밖에 없다. (나) 기록에 의하면, 피고인 3이 피고인 1을 태우러 갔던 지점(월전다리)은 이 사건 살인사건이 발생한 경주에서 117킬로미터나 되는 거리로서 승용차에 의한 주간운행에도 1시간 30분 내지 40분이 소요되는데, 피고인 3은 운전면허를 취득한지 불과 3개월밖에 되지 아니하여 운전기술 또한 미숙하였던 점이 엿보일 뿐만 아니라 경주에서 그곳까지 가본 일도 없는 것으로 되어 있다. 피고인 3은 범행당일 02 : 00경에 경주를 출발하여 피고인 1이 그려준 약도를 보고 월전다리까지 찾아가 그곳에서 미리 대기하고 있던 피고인 1을 태워가지고 경주에 05 : 20에 도착함으로써 3시간 20분만에 왕복운행한 것으로 진술하고 있으나 초행길을 야간에 운행함에는 더 많은 시간이 소요될 것이 경험칙상 명백하므로 위와 같은 피고인 3의 진술은 앞서 본 바와 같은 그의 운전경력과 기술, 주간운행에 소요되는 시간, 초행길을 야간에 운행한 점 등에 비추어 쉽사리 믿어지지 아니할 뿐더러, 교통수단으로 제 3 자 소유의 승용차를 빌려 이용하였어야만 될 특별한 사정이 없었던 마당에 피고인 1이 피고인 3 소유의 승용차를 제쳐 놓고 제 3 자 소유의 승용차로 데리러 와 달라고 요구하였다는 점이나, 자기도 승용차를 소유하고 있는 터에(범행을 모의하였다는 83. 1. 11에는 피고인 3이 자기승용차를 친구 김동환에게 빌려주기 전이었다)그와 같은 피고인 1의 요구를 아무런 이의도 없이 그대로 승낙하였다는 점 또한 수긍할 수 없는 이례적인 범행모의였다고 보여지므로 이 점에서도 피고인 3의 진술은 신빙하기 어렵다. (다) 피고인 3은 피고인 1과 이 사건 범행을 1983. 1. 11. 20 : 00경 경주에 있는 원화다방에서 사전 모의한 것으로 진술하고 있으나 원심이 확정한 사실에 의하면, 그날은 피해자 이경순이 피고인 1의 근무지인 입암에 가 있을 때이고, 한편 피고인 1은 1983. 1. 1 이후 피해자 이경순이 살해된 1983. 1. 14 이전에 근무지인 입암을 떠난 일이 없다는 것이고, 이와 같은 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반이 있다 할 수 없으므로 1983. 1. 11 경주에서 피고인 1과 사전 모의하여 공소사실기재의 이 사건 범행을 저질렀다는 피고인 3의 진술은 이 점에서도 신빙성이 없다. (라) 그밖에 기록에 의하여 살펴보아도 피고인 3이나 피고인 2가 피고인 1의 범행에 가담하였어야만 할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없고, 뒤에 보는 바와 같이 피고인 1이 피해자 이경순을 살해했어야만 할 동기가 있었다고 보기 어려우며, 피고인 3의 진술내용은 이 사건 살인범행에 가담하게 된 경위, 가담의 방법과 정도 등의 점에 있어서도 일관성이 없으므로 원심이 이러한 점을 포함하여 그 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다 하여 그 증명력을 배척한 조치는 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반의 허물이 있다고 볼 수 없다.

3. 피고인 1이 피해자를 살해할 동기가 있었는지에 대하여, 공소장에 의하면 피고인 1이 이경순을 살해하기로 결심한 동기에 대하여, 1983. 1. 11경 2년여에 걸쳐 내연관계에 있던 피해자가 그동안 빌려주었던 돈을 갚아달라고 요구하다가 이를 거절당한데 불만을 품고 헤어질 것을 요구하면서 피고인의 축첩사실과 평소에 동료경찰관을 상대로 허위투서한 사실 등을 폭로하겠다고 위협하자 이로 인하여 경찰관신분을 상실하게 될 것을 두려워한 나머지 피해자를 살해할 것을 결의하였다고 되어 있다. 요컨대 살해결의의 동기가 된 것은 채무관계라는 뜻인바, 피고인 1이 다액의 채무를 지고 있었다는 점은 원심이 적법하게 배척한 피살자의 모 김윤연의 추측적인 증언외에 아무런 직접증거가 없을 뿐만 아니라 그와 같이 피고인과 피해자가 다툰 일이 있다거나 두사람 사이의 관계가 피고인 1이 살인을 결심할 만큼 악화되었다는 점 또한 추측일뿐 아무런 증거가 없다. 오히려 기록에 의하면 1983. 1. 11은 피해자가 피고인 1의 근무지인 입암에 가 있을 때인데 관계증인들의 증언에 의하더라도 그당시 두사람 사이의 관계가 악화되어 있었다고 인정할 수 없고, 피해자는 입암에서 1. 12에 경주로 돌아와 그날 21 : 42분에 피고인 1에게 경주에 잘 도착하였다는 전화까지한 사실이 인정되므로 이 점에 비추어 보더라도 공소사실 기재의 살인동기는 도저히 수긍할 수 없다. 원심이 피고인 1의 살인동기를 인정하기 어렵다고 판단한 조치에도 아무런 위법이 없다.

4. 기타의 증거에 대하여, 기록에 의하여 보면 이 사건 공소사실을 인정할 만한 직접증거는 위와 같이 원심이 신빙성이 없음을 이유로 적법하게 배척한 증인 공소외 1의 진술과 피고인 3의 진술밖에 없으며, 논지가 들고 있는 나머지 증거들은 정황증거가 아니면 공소외 1의 진술과 피고인 3의 진술에 신빙성을 인정할 수 없는 한 공소범죄사실을 인정할만한 증거가 못되는 것들이다. 논지는 공소외 1의 진술과 피고인 3의 진술에 신빙성이 없다는 원심판단이 그릇된 것이라는 전제하에 소론의 증거들이 공소범죄사실을 인정할 수 있는 증거가 된다고 내세우는 것이므로 이유없다.

5. 결국 원심이 그 판시와 같은 증거취사를 거쳐 공소범죄사실을 인정할 만한 증거가 없다 하여 무죄판단을 한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 말미암은 사실오인의 위법이 있다고 볼수 없으므로 논지는 모두 이유없다. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환