84다카298

통행방해배제 [대법원 1984. 7. 10., 선고, 84다카298, 판결] 【판시사항】 본소가 부적법하다 하여 각하된 경우 반소취하에 있어서의 원고의 동의요부(적극)

【판결요지】 민사소송법 제244조의 규정은 원고가 반소의 제기를 유발한 본소는 스스로 취하해 놓고 그로 인하여 유발된 반소만의 유지를 상대방에게 강요한다는 것은 공평치 못하다는 이유에서 원고가 본소를 취하한 때에는 피고도 원고의 동의없이 반소를 취하할 수 있도록 한 규정이므로 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다 하여 각하됨으로써 종료된 경우에까지 유추적용 할 수 없고, 원고의 동의가 있어야만 반소취하의 효력이 발생한다 할 것이다.

【참조조문】 민사소송법 제244조

【전문】 【반소원고, 피상고인】 신완철

【반소피고, 상고인】 조중연

【원심판결】 대전지방법원 1983.12.21. 선고 82나412 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서, 본소가 부적법하다 하여 각하한 판결이 확정된 후의 제1심에서 반소원고가 이 사건 반소를 1982.10.7에 취하하였다는 사실을 확정하고 그 반소취하에 반소피고가 동의한 바는 없으나 본소가 취하된 때에 반소원고는 반소피고의 동의없이 반소를 취하할 수 있다고 한 민사소송법 제244조의 규정은 본소가 취하로 인하여 소멸한 경우뿐만 아니라 위와 같이 부적법하다 하여 각하됨으로써 소멸한 경우에도 유추적용하여야 할 것이라는 이유로 반소원고의 청구를 기각한 제1심의 본안판결을 취소하고 그 반소에 관하여 소송종료를 선언하는 판결을 하였다. 그러나 민사소송법 제244조의 규정은 원고가 반소의 제기를 유발한 본소는 스스로 취하해 놓고 그로 인하여 유발된 반소만의 유지를 상대방에게 강요한다는 것은 공평치 못하다는 이유에서 원고가 본소를 취하한 때에는 피고도 원고의 동의없이 반소를 취하할 수 있도록 한 규정이므로 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다하여 각하됨으로써 종료된 경우에까지 유추적용할 수 없고 이 경우에는 원고의 동의가 있어야만 반소취하의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다 . 원심이 견해를 달리하여 반소피고의 동의가 없는 반소취하를 유효한 것으로 보아 소송종료의 선언을 한점에는 민사소송법 제244조의 해석을 그르친 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당된다 하겠으므로 상고논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환