80다308

소유권이전등기말소 [대법원 1980. 4. 22., 선고, 80다308, 판결] 【판시사항】 무권대리에 의한 소송행위를 묵시적으로 추인한 것으로 본 사례

【판결요지】 미성년자가 직접 변호인을 선임하여 제1심의 소송수행을 하게 하였으나 제2심에 이르러서는 미성년자의 친권자인 법정대리인이 소송대리인을 선임하여 소송행위를 하면서 아무런 이의를 제기한 바 없이 제1심의 소송결과를 진술한 경우에는 무권대리에 의한 소송행위를 묵시적으로 추인된 것으로 보아야 한다.

【참조조문】 민법 제130조

【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 이동판 외 1인 소송대리인 변호사 김종대

【원 판 결】 대구고등법원 1979.12.20 선고 78나726 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여, 피고 이태식이 1960.5.28생으로 현재에도 미성년자이므로 이 사건의 제1심에서 소송행위를 위한 대리인을 그 법정대리인으로 하여금 선임케 하여야 할것인데 그렇지 아니하고 같은 피고가 직접 변호사를 소송대리인으로 선임하여 제1심의 소송수행을 한 것은 위법이라 할 것이다. 그러나 같은 피고는 원심에 이르러서 친권자 법정대리인인 피고 이동판으로 하여금 다시 소송대리인을 선임케 하고(기록 89정 소송 위임장 참조) 그 대리인이 원심에서의 모든 소송행위를 하면서도 아무런 이의를 제기한 바 없이 제1심의 소송결과를 진술한 것으로 보아 논지에서 말하는 무권대리에 의한 소송행위는 묵시적으로 추인된 것이라 못 볼 바 아니므로 이 점에 관한 논지 이유없다(원판결에 법정대리인의 표시가 없음은 잘못이나 그 하자는 갱정사유일뿐이다). 상고이유 제2점에 관하여, 원심이 이 사건에서 문제된 부동산이 원고의 망 조부로부터 1975.5.19 원심의 공동 피고였던 소외 1에게로 소유권이전등기 된 것은 무효인 화해조서에 의한 것이라고 판단한 것이 또한 기록에 비추어 상당하고 피고들이 주장한 추인 또는 대리권수여 내지 표현대리의 주장을 원심이 받아들이지 아니한 처사 또한 위법이라 할 수 없다. 논지에서 말하는 호증 일부 가운데서 위의 대리권수여, 추인에 관한 일부분이 있기는 하나 그 호증의 기재를 믿고 안믿고는 원심의 전권이라 여겨질 뿐이다. 더욱이나 소외 1이 원고의 숙부이던 소외 2와 공모하여 앞서 말한 바 무효의 화해조서를 법원으로 하여금 작성케 하고 그것에 기하여 이전등기 한 것이 사문서위조, 공정증서원본불실기재, 동행사죄로 형사소추되어 유죄의 확정판결까지 받은 것이라면 그 사실은 특단의 사정이 없는 한 민사사건에서도 존중된다 할 것이고 원심이 위 사실에 의하여 피고들의 추인 또는 대리권수여 주장을 받아들이지 아니한 것에 채증법칙을 위배하여 사실오인을 한 것이라는 논지 이유없다. 또 표현대리에 관한 피고들의 주장도 배척한 취지가 원판결 이유에서 엿보이므로 그 주장에 대한 판단유탈이 있다 할 수도 없다. 상고이유 제3점에 관하여, 논지에서 말하는 을 13,17,33 각호증 기재 위임장의 작성일자가 1968.9월 또는 같은 해 5월로 되어 있고 이 사건 문제의 부동산이 앞서 나온 소외 1에게 소유권이전등기된 일자가 1975.5.19인 점으로 보아 같은 을호증이 작성된 사실만에 의하여 위의 소유권이전당시까지도 같은 위임장 기재의 대리권이 존속된 것이라 보기는 어렵다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 대리권수여 주장을 받아들이지 아니하였음은 수긍이 가고 또 논지에서 말하는 형사사건에서 원고가 진술한 일부분에 위의 위임장이 작성된 경위까지 나타나 있으므로 그것을 더욱 심리하지 아니한 것이 위법이라는 논지 또한 이유없다. 그리고 소외 2가 원고의 숙부였다고 해서 같은 소외인의 무권대리를 원고가 추인한 것이라 인정하거나 표현대리가 된다고 단정 지울 수도 없으므로 이 점에 관한 논지 또한 받아들일 수 없다. 이리하여 피고들의 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍