78다404

제3자이의 [대법원 1978. 6. 13., 선고, 78다404, 판결] 【판시사항】 사해행위 취소를 항변으로 주장할 수 있는지 여부

【판결요지】 사해행위취소에 관한 주장은 취소의 선언을 소구하지 않고 단지 항변만으로서는 할 수 없다.

【참조조문】 민법 제406조

【참조판례】 대법원 1962.2.8. 선고 62민상722 판결

【전문】 【원고, 피상고인】 윤민섭 소송대리인 변호사 서용은

【피고, 상고인】 삼성섬유주식회사

【원심판결】 서울고등법원 1978.2.2. 선고 77나2075 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 별지목록표시 유체동산 (이하 본건 압류물이라고 한다)에 관하여 피고가 1977.1.12(1977.1.22의 오기로 보인다) 그 판시와 같은 채무명의에 기하여 이를 압류함으로써 강제집행을 개시한 사실은 당사자 간에 다툼이 없음을 전제하고, 그 거시증거를 종합하여 본건 압류물은 원래 압류채무자인 소외 신풍섬유주식회사의 소유였으나 피고들이 이를 위와 같이 압류하기 전인 1976.8.20 원고에 대하여 당시 금 1억 2,000만원의 약속어음금 채무를 부담하고 있던 위 소외회사가 편의상 위 채무금 중 우선 금 5,000만원을 같은 날 원고로부터 대여받은 것으로 하여 1977.3.17까지 이를 변제하기로 함에 있어 그 이행을 담보하는 취지에서 본건 압류물의 소유권을 양도하기로 하여 점유개정의 방법으로 점유를 인도하여 줌으로써 이미 원고 앞으로 그 소유권이 이전되어 있었던 사실을 인정하는 한편 (1) 위 양도담보계약이 통정허위표시로써 무효라는 피고의 항변은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다하여 배척하고, (2) 본건 압류물은 원고와 소외 신풍섬유주식회사 간에 양도담보가 이루어지기 전에 이미 소외 삼양흥신공업주식회사에 의하여 가압류 되었던 것이어서 제3자에 의하여 가압류된 목적물에 관하여 이루어진 위 양도담보는 무효라는 취지의 피고주장에 대하여, 본건 압류물에 관하여 원고에게 소유권이 이전되기 전인 1976.8.17 그 중 일부 동산을 소외 삼양흥신공업주식회사가 가압류한 사실은 엿볼 수 있으나 위와 같이 양도담보의 목적이 된 유체동산의 일부가 그 이전에 가압류됨으로써 채무자인 소외 신풍섬유주식회사가 그 처분의 효력을 가압류채권자인 소외 삼양흥신공업주식회사에 대한 관계에 있어 대항할 수 없게 되었다고 하여 위 양도담보에 의한 소유권이전이 당연무효가 되는 것은 아니라 할 것이라는 이유로 이를 배척하고, 그렇다면 본건 압류물이 압류채무자의 소유임을 전제로 한 위 강제집행은 부당하다 할 것이므로 소유권에 기하여 그 집행의 배제를 구하는 원고의 청구를 이유있다 하여 인용하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 본건 압류물에 대하여 소외 신풍섬유주식회사와 원고 간에 이 사건 양도담보계약이 있기 이전에 소외 삼양흥신공업주식회사가 본건 압류물 중의 일부에 대하여 가압류집행을 하였다 하여도 채무자인 소외 신풍섬유주식회사가 위 양도담보의 효력을 위 가압류채권자인 소외 삼양흥신공업주식회사에 대한 관계에서 대항할 수 없을 뿐 피고에 대한 관계에 있어서 까지 위 양도담보를 무효하고 할 수 없을 것이고본건 압류물에 대하여 위와 같은 가압류집행이 있었다 하더라도 집달리가 위 압류동산을 다른 곳으로 운반하여 가지 아니한 이상 채무자의 점유는 계속된다 할 것인 바( 대법원 1963.10.10. 선고 63다309 판결 및 1964.12.29. 선고 64다1218 판결 참조), 기록상 본건 압류물의 점유가 압류채무자에게 있었음을엿볼 수있는 본건에 있어서 위 가압류 이후에 이건 양도담보로써 원고가 그 소유권을 취득함에는 소장이 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 시인된다 할 것이고 거기에 소론과 같은 민사소송법 제527조의 법리오해가 있다고 할 수 없으니 소론 제1점은 이유없고, 본건 압류물에 대하여 소외 신풍섬유주식회사와 원고 사이의 이 사건 양도담보계약이 통정허위표시로써 무효라는 점을 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 본 원심판단은 시인되고, 갑 제1호증 (동산양도담보계약서)은 피고가 그 공정부분의 성립을 인정하고 있어 그 전체의 진정성립이 추정되므로 이를 증거로 채용한 원심의 조처도 정당하고, 거기에는 논지와 같은 심리미진의 위법이 없으며, 소외 신풍섬유주식회사가 본건 압류물을 원고에게 양도담보로 제공한 행위가 가사 논지와 같은 사해행위에 해당된다고 하더라도 이에대한 취소의 선언을 소구하지 않고 단지 이 사건에서와 같이 항변만으로서는 불가하다 할 것이니 ( 대법원 1962.2.8. 선고 61민상722 판결 참조) 원심이 사해행위에 대한 피고의 항변에 대하여 아무런 판단이 없었다 하더라도 이는 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 심리미진 또는 판단유탈이 있다는 소론 제2, 3점도 이유없다. 그리고 원심이 이 사건 솟가는 금 418만원으로 보고 솟장의 인지첨용에 대한 심사를 한 조치는 수긍되고 거기에 솟가를 근거없이 산정한 위법이 있다 할 수 없으니 소론 제4점도 이유없다. 그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조