77마90

동산경락허가결정에대한재항고 [대법원 1977.4.13, 자, 77마90, 결정] 【판시사항】 전세권자가 전세목적물인도의 이행제공 없이 전세금반환채권을 원인으로 한 경매절차청구를 할 수 있는지 여부 【판결요지】 전세권자의 전세목적물 인도의무 및 전세권설정등기말소등기의무와 전세권설정자의 전세금반환의무는 서로 동시이행의 관계에 있으므로 전세권자인 채권자가 전세목적물에 대한 경매를 청구하려면 우선 전세권설정자에 대하여 전세목적물의 인도의무 및 전세권설정등기말소의무의 이행제공을 완료하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨려야 한다. 【참조조문】 민법 제317조, 제318조

【전문】 【재항고인】 김치성 【원심결정】 춘천지방법원 1977.2.24. 고지 76라38 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유중 일부를 본다. 민법 제317조와 제318조의 규정취지에 의하면 전세권자의 전세목적물 인도의무 및 전세권설정등기 말소등기의무와 전세권설정자의 전세금반환 의무는 서로 동시이행의 관계에 있으므로 이 사건에 있어서 전세권자인 채권자가 이 사건 전세목적물에 대한 경매를 청구하려면 우선 전세권 설정자에게 대하여 전세목적물의 인도의무 및 전세권설정등기말소의무의 이행제공을 완료하여 전세권설정자를 이행지체에 빠뜨려야한다 할 것이다. 이 사건 재항고인은 이사건 항고심서 주장하기를 이 사건 경매채권자는 현재 이 사건 건물을 점유사용하고 있으면서도 전세권에 의하여 경매신청을 한것은 권리남용이라는 취지로 주장하고 있다. 원심은 이러한 주장에 대하여 권리남용이라고 보기어렵다고 판시하고 있다. 그러나 원심으로서는 이러한 주장이 위에서 설시한 동시이행에 관한 주장인지의 여부에 밝혀서 알아보아야 할 것이다. 그렇다면 원심이 이 사건 경매채권자가 위에서 본바와 같은 이행의 제공을 하였는지의 여부에 관하여 심리하지 아니한채 이 사건 경락을 허가한 것은 위법이라 할 것이므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 한다. 이리하여 나머지 재항고 논지에 관하여는 그 판단을 생략한다. 이 결정에는 관여법관들의 결해가 일치 되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥