76다1359

건물철거등 [대법원 1976. 10. 26., 선고, 76다1359, 판결] 【판시사항】 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에 지상권 유사의 물권이 생길수 있는지 여부

【판결요지】 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다.

【전문】 【원고, 반소피고, 피상고인겸, 상고인】 김관호 소송대리인 변호사 노병준

【피고, 반소원고, 상고인겸, 피상고인】 정규성 소송대리인 변호사 임태선 외 1인

【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.13. 선고 75나2948,2949 판결

【주 문】 원판결의 피고 반소청구 중 예비적 청구를 인용한 부분을 파기하고 그 부분 을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 상고 및 원고의 나머지 상고를 각 기각한다. 상고비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 부담으로 하고 원고의 위 나머지 상고로 인하여 생긴 것은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 임태선의 상고이유 제1점을 판단한다. (동 변호사 임태선, 유제방의 상고이유 보충서는 상고이유를 보충 하는 범위내에서 함께 판단한다). 강제경매에 있어서 경락인의 지위는 경락허가결정이 확정된 때에 확정되고 대금지급기일에 대금을 지급하지 아니하는 것을 해제조건으로 하여 경락인은 경락허가결정이 확정한 때에 경매부동산의 소유권을 취득하는 것이므로 일단 경락허가결정이 확정된 이후 대금지급이전에 집행채무자가 채무명의의 소멸을 이유로 하여 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 한편 강제집행정지결정을 받아 이를 집행법원에 제출하였을 경우에 집행법원이 위 정지결정에 따라 집행절차를 정지하지 아니하고 대금지급기일을 정하여 경락인으로부터 대금을 수령하였다 하더라도 이를 위법이라 할 수 없고 경락인은 적법하게 경매부동산의 소유권을 취득하는 것이라 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심이 인용한 제1심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채무명의없는 강제집행의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 심리미진 이유불비의 위법이 있다 할수 없으며, 소론 당원 판결(75다330 판결)은 본건에 적절한 것이 되지 못하고 또 본건 임야에 관한 강제경매개시결정은 집행채무자인 피고에게 송달되지 아니하였으므로 압류의 효력이 없고 따라서 적법한 압류없이 한 본건 임야에 대한 강제경매는 당연무효라고 하는 논지는 피고가 원심이나 제1심에서 주장하지 아니한 것으로서 상고심에 이르러서는 이를 주장할 수 없다 할 것이므로 결국 논지는 모두 이유없다. 동 상고이유 제2,3,4점을 함께 판단한다. 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 동 판결 별지 도면 표시(가)(나)(다)(라)(마) 건물소유를 위한 관습상의 법정지상권은 이 건물 등의 건립 목적 구조면적 주위사정 기타 본건 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 소론 제1담장 제2담장 및 제1출입문이 건립되어 있는 동 도면표시 제실 제2부지 임야 1,938평 부분에까지 미친다고 할 수 없으며, 위 제1담장 제2담장 및 제1출입문은 독립된 건물 또는 건물에 준하는 것도 아니므로 이 건물의 소유를 위하여 법정지상권이 생길 수 없고 소론 별지 도면 표시 제2묘소는 피고나 그의 처의 장래 묘소로서 정하여 설치한 것으로서 현재 그 분묘내에 시신이 안장되어 있지도아니하므로 이는 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐이지 실제 분묘라 할수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다고 판단하고 있는 바, 위와 같은 사실인정을 위하여 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 그와 같은 사실 관계 아래에서 한 제1심의 위와 같은 판단은 정당하며 거기에 심리미진이나 사실과 증거를 그릇 판단한 위법이 있다할 수 없고, 또 제1담장 제2담장및 제1출입문은 위 (가) (나) (다) (라) (마) 건물들의 유지를 위하여 필수불가결의 시설이라고도 보기 어려우니 거기까지 관습상의 법정지상권을 인정할 수 없다고 한 취지의 위 제1심 판단 또한 정당하여 결국 위 제1심 판결에는 법정지상권이나 그 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다. 다음 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 자기소유 토지 위에 분묘를 설치하고 그후 그 토지가 강제경매에 의하여 소유자를 달리하게 된 경우에 특히 그 분묘를 파 옮긴다는 조건이 없는 한 분묘의 소유자는 위 토지상에 그 분묘소유를 위한 지상권 유사의 물권을 취득한다고 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 동 상고이유 제2점을 판단한다. 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 제1심 판결 별지 도면 표시 (가)(나) (다) (라) (마) 건물소유를 위하여 피고에게 동 판결판시 제각부지 786평 및 동 제실 제1부지 1,296평에 대한 관습상의 법정지상권이 있다고 판시한 다음, 위 제각 및 제실 제1부지는 주위에 다른 묘지가 둘러 쌓여 있는 토지로서 공로에 통행하기 위하여서는 동 도면 제3,4,5도로 이외의 동 도면 제2출입문을 거쳐서 동 도면 제1도로를 통하여서도 그 통행이 가능하나 위 제1도로의 부지도 원고의 소유로서 공로가 아니고 이는 원래 동 도면 제1,2,3묘소에 통행하기 위한 통로이며 비포장우회도로인데 반하여 위 제3,4,5도로는 세멘으로 포장된 직근도로이므로 위 제각 및 제실 제1부지로부터 공로에 통행하기 위하여서는 위 제1도로보다는 제3,4,5도로를 이용하는 것이 가장 편리하고 비용도 적게 들 뿐 아니라 본래의 출입문(대문)으로 출입할 수 있으므로 피고에게 위 제3,4,5도로를 통행할 권한이 있고 따라서 원고는 동 도로를 파손하여서는 아니된다고 판단하고 있다. 살피건대 어떤 토지가 다른 토지에 둘러 쌓여 있어서 공로에 출입 할 수 없을 때에는 그 토지 소유자 또는 그 지상권자는 공로에 나가기 위하여 주위 토지를 통행할 수 있다 할 것이나 이러한 경우에도 그 통행할 장소나 방법은 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 그 주위 토지 소유자에게 대하여 가장 손해가 적은 것을 택하여야 할 것인바 가사 위 제1심 판시와 같이 본건 제각 및 제실 제1부지 도합2,082평 전부에 관하여 법정지상권이 인정된다 하더라도 위 제각 및 제실 제1부지에서 공로로 나가기 위하여 제1도로와 제3,4,5도로를 이용하는 방법이 있는 것이라면 원심으로서는 그중 어느 도로를 사용하여 공로에 이르는 것이 주위 토지 소유자인 원고에게 가장 손해가 적은 장소와 방법인가라는 문제까지를 심리 판단하여 주위 토지 통행권을 인정하여야 할 것임에도 불구하고 위 제1심이 오로지 위 제3,4,5도로는 포장된 직근 도로로서 이를 이용하는 것이 피고에게 가장 편리하고 비용이 적게 든다는 이유만으로 위 제3,4,5도로 부지 소유자인 원고의 손해를 가장 적게 하는 방법과 장소에 관하여 고려하지 아니한 채 피고에게 위 제3,4,5도로를 통행할 권리가 있다고 판단하였음은 필경 원심이 심리를 다하지 아니하여 주위토지 통행권에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관하여 원판결은 파기됨을 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 원판결중 피고에게 위 제3,4,5도로를 통행할 권한이 있음을 전재로 한 피고의 반소청구중 예비적 청구를 인용한 부분을 파기하고 그 부분에 관하여 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 피고의 상고 및 원고의 나머지 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 부담으로 하고 원고의 위 나머지 상고로 인하여 생긴 것은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철