75다48

대여금 [대법원 1975. 10. 21., 선고, 75다48, 판결] 【판시사항】 항변권이 부착되어 있는 채권을 자동채권으로 하는 상계의 허용여부 및 자동채권을 부정하면서 상계항변을 배척하는 것과 자동채권의 성립은 인정하나 성질상 상계를 불허한다고 상계항변을 배척하는 것과의 판결의 효력상 차이

【판결요지】 항변권이 부착되어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계는 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 성질상 허용할 수 없는 것이나 상계항변에서 들고 나온 자동채권을 부정하여 그 항변을 배척하는 것과 자동채권의 성립은 인정되나 성질상 상계를 허용할 수 없다 하여 상계항변을 배척하는 것과는 그 형식면에서는 같을지라도 전자의 경우엔 기판력이 있다 할 것이므로 양자는 판결의 효력이 다른 것이다.

【전문】 【원고, 피상고인】 추오기

【피고, 상고인】 최동선

【원심판결】 광주지방법원 1974.12.4. 선고 74나357 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결은 을제1호증으로서는 소외 차문석의 매매대금 잔액 채무금 5,350,000원을 원고가 중첩적으로 인수한 사실을 인정할 수 없다하여 피고의 상계항변을 배척하였으나 기록에 의하여 을제1호증을 살펴보면 그에 표시된 금액이 을제3 내지 6호증의 각 기재와 대조할 때 매매잔대금에 합치되며 동 제1호증은 지급확인증이라 하여 원고가 발행한 것으로 원고도 그 성립을 인정하고 있는 이 사건에 있어서는 다른 사정이 보이지 아니하는 한 피고 주장과 같은 채무인수사실을 인정할 자료임에도 불구하고 다른 사정에 관한 심리를 함이 없이 위와 같이 판시하였음은 심리미진으로 인한 채증법칙을 어겼다는 비난을 면할 수 없다.

2. 항변권이 부착되어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계가 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로 이와 같은 상계는 그 성질상 허용할 수 없다 할 것이니 ( 대법원 1969.10.28. 선고 69다1084 판결 참조)이런 취지의 원심의 판단은 정당하다 할 것이다 . 그러나 상계항변에서 들고 나온 자동채권을 부정하여 그 항변을 배척하는 것과 그 자동채권의 성립은 인정되나 성질상 상계를 허용할 수 없다하여 상계항변을 배척하는 것은 얼핏보아 그 형식면에서는 같을지라도 전자의 경우엔 기판력이 있다 할 것이므로( 민사소송법 제 202조 제2항 참조) 위 양자는 판결의 효력이 다른 것이라 할 것이므로 위 1에서 본 위법은 재판의 결과에 영향이 있다 할 것 이니 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규