73다211

근저당권설정등기말소 [대법원 1974. 6. 25., 선고, 73다211, 판결] 【판시사항】 등기의무자가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계있는 제3자가 아닌 자를 상대를 말소등기절차이행의 소를 제기할 수 있는가 여부

【판결요지】 등기의무자가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계가 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자 적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라 할 것이다.

【참조조문】 부동산등기법 제31조, 제48조, 제171조, 민사소송법 제205조

【전문】 【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 한복

【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.21. 선고 70나3159 판결

【주 문】 원판결(경정결정 포함)중 원고는 피고에게 (가) 원판결 별지목록 기재 부동산에 관하여 1966.7.5 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제16,299호로써 1965.7.18 전거로 인한 주소를 서울 동대문구 (주소 1 생략)으로 변경한 부기등기의, (나) 같은 목록의 (나) 기재 건물에 관하여 1966.7.5 같은 등기소 접수 제16,300호로써 착오발견으로 인한 서울 동대문구 (주소 1 생략) 지상 제1호 세멘부록조 와즙 평가건 영업소 1동 건평 43평 9홉 9작으로 한 표시변경등기의 각 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고, 이에 관한 원고의 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 사실심이 여러 증거를 종합하여 어떤 사실을 인정하였을 때에 그 종합증거의 하나하나는 반드시 인정된 사실전체에 부합되어야 하는 것은 아니며 그 증거 전체의 유기적 관련성 및 내용의 상호보완성등을 총체적으로 평가한 자유심증에 의하여 그 사실을 인정할 수 있으면 족하다 할 것인 바, 원심이 들고 있는 증거중 갑제39호증(영업허가증), 동제47호증(호적등본), 동제49호증의1, 2(예금통장 포지 및 내용), 동제50호증의1(증명원), 동제50호증의2(토지대장등본), 동제51호증(등기부등본)의 각 기재와 변론의 전취지를 모아보면 원심판시의 원고는 1947.5경 어머니인 소외 1과 더불어 강원도 원주시에 거주하면서 원주 ○○국민학교에 재학하고 있었는데 원고의 외조모인 소외 2로부터 원주시 (주소 2 생략) 소재 답 743평을 학자금조로 원고가 증여를 받아(다만 회복등기시에 편의상 매매를 원인으로 한 이전등기를 하였음) 원고의 어머니인 소외 1이 이를 경영 관리를 하여 오다가 1951년경 원고가 학업상 상경하게 되자 위 답 743평을 매도처분하고 그 대금을 위 소외 1이 원고 이름으로 은행에 예금하여 가지고 있다가 위 저축금으로 1957.2.20 경 본건 부동산(대지 및 건물)을 원고 소유로 매수한 사실을 긍인하기에 넉넉하고, 원심의 사실인정과정을 자세히 살펴보면 원심은 갑제47호증의 기재와 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언을 원고가 본건 부동산을 취득하게 된 경위에 관한 사실을 인정하는 증거로써 들고 있는 것이 아님을 엿볼 수 있으며 원심은 또한 을제8호증을 무턱대고 배척하지도 아니하였음을 알 수 있다. 논지는 결국 원심이 들고 있는 종합증거의 증거들을 따로 떼어서 이를 토대로 증거의 취사선택과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되므로 받아들일 수 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 원고의 본건 청구중 원판결 별지목록 기재 부동산에 관하여 1966.7.5 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제16,299호로써 1965.7.16 전거로 인하여 주소를 서울 동대문구 회기동 57의9로 변경한 주소경정의 부기등기와 동 목록의 (나)기재 건물에 관하여 1966.7.5 같은 등기소 접수 제16,300호로써 착오 발견으로 인하여 서울 동대문구 회기동 57의9 지상 제1호 세멘부록조 와즙 평가건 영업소 1동 건평 43평 9홉 9작으로 변경한 표시경정의 부기등기에 대한 각 말소등기절차이행을 구하는 부분에 대하여서도 위 각 부기등기는 피고가 일방적으로 사법서사 어보시룡를 시켜 경료한 등기이므로 이는 원인무효의 등기이고, 따라서 피고는 위 각 부기등기를 말소할 의무가 있다 하여 원고의 청구를 인용하였음을 인정할 수 있는 바, 일건기록에 의하면 위 주소변경의 부기등기는 등기부의 갑구난에 기재된 소유명의자인 원고 자신의 주소변경에 관한 것이고 위 표시변경의 부기등기는 다만 등기부의 표제부 표시난에 기재된 본건 건물의 호수표시 경정에 불과한 것으로서 위 각 부기등기에 대한 주등기의무자는 원고 자신이고, 피고는 위 각 부기등기에 대한 등기의무자가 아닐 뿐만 아니라 위와 같은 내용의 주소나 표시경정으로 인하여 권리의 축소를 받게 되는 것과 같은 이해관계 있는 제3자가 아님을 인정할 수 있으니 등기의무자가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자 적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라 할 것인즉, 본건 청구중 원고의 피고에 대한 위 각 부기등기의 각 말소등기절차이행을 구하는 부분은 부적법한 소로서 각하를 하여야 할 것이므로(위와 같은 경우에 원고는 부동산등기법 제31조, 제48조에 의하여 위 각 부기등에 말소를 구하기 위한 본소 제기는 소의 필요 내지 이익이 없다) 원판결중 이 부분은 파기함이 상당하여 이를 파기하고 이 부분은 당원이 재판하기에 충분하기 때문에 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 자판하기로 하여 위와 같은 이유로서 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다. 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규