73다1133

위약금등 [대법원 1974. 5. 28., 선고, 73다1133, 판결] 【판시사항】 부동산 매도인의 목적물에 대하여 제3자에게 지상권과 저당권을 설정하고 등기를 마쳤다면 매도인의 채무는 이행불능이 되는가 여부

【판결요지】 부동산의 매도인이 목적물에 대하여 제3자에게 지상권을 설정해 주고 등기를 마치고 또 저당권을 설정하고 등기를 마친 경우에는 매도인의 채무는 이행불능이 된다.

【참조조문】 민법 제390조

【전문】 【원고, 피상고인】 이상봉 외 1명 소송대리인 변호사 황일근

【피고, 상고인】 진용수 소송대리인 변호사 손동욱, 유진령

【원 판 결】 서울고등법원 1973.6.22. 선고 72나2456 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고대리인의 상고이유를 판단한다. 채무불이행의 요건인 이행불능은 사회의 거래통념에 따라 정할 것이며, 반드시 물리적 불능만에 한할 것이 아니고 일반 거래실정에서 이행하는 것이 극히 곤란한 사정이 있다면 또한 불능이라고 할 것이다. 따라서 부동산의 매도인이 목적물을 제3자에게 양도하고 이전등기를 마친 경우, 매도인이 제3자에게 지상권을 설정하고 등기를 마치고 또 저당권을 설정하고 등기를 마친 경우에는 매도인의 채무는 이행불능에 빠졌다고 하겠다. 이 사건에서 원심은 원고에게 목적 소유 부동산(177평)을 매도한 피고가 그 중 7평을 타인에게 소유권이전등기를 해주고, 나머지 부분에 대하여서는 타인에게 건물소유를 목적으로 하는 30년 기한의 지상권과 매도가격의 3/4에 달하는 액의 저당권을 설정하고 그 등기까지 넘겼으니 피고의 원고에 대한 소유권이전의무는 이행불능에 떨어진 것이라고 판시하였음은 옳고, 거기에 소론 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 전원일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준