73노179

살인미수,폭발물사용미수,폭력행위등처벌에관한법률위반,협박피고사건 [서울고법 1973. 4. 20., 73노179, 제3형사부판결 : 상고] 【판시사항】 폭발물을 사용하여 살인등 행위를 한 경우 살인등 죄와 폭발물 사용죄와의 관계

【판결요지】 형법 119조 소정의 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란케 하는 죄로서 단순히 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란케 하는 죄로서 단순히 폭발물을 사용하는 행위로서는 본죄가 성립하지 않고 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란케 하는 결과가 발생하여야 비로소 본죄가 성립되는 만큼 폭발물을 사용하여 살인, 상해 또는 재물손괴등의 결과가 발생하였을 때에는 살인, 상해, 재물손괴등의 행위는 모두 폭발물사용죄에 흡수되는 법조 경합관계에 있다.

【참조조문】 형법 제119조 , 제250조

【전문】 【피 고 인】 박동문

【항 소 인】 검사 및 피고인

【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(72고합143 판결)

【주 문】 검사의 항소는 이를 기각한다. 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다. 압수된 뇌관 6개(증 제1호)와 도화선 2개(증 제2호)는 이를 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 첫째로 원심은 피고인에 대한 공소사실중 폭발물사용미수, 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반 및 협박의 점을 각 유죄로 인정하여 피고인을 징역 5년에 처하고 살인미수의 점은 폭발물사용미수의 죄와 법조 경합관계에 있다하여 살인미수부분에 관하여는 죄가 되지 아니한다고 판시하였는바, 이는 법률의 해석을 잘못하여 상상적 경합관계에 있는 것을 법조 경합관계에 있는 것으로 보아 무죄로 판시하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 둘째로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로 원심은 피고인이 원심판시 범죄사실을 범행할 때에 심신장애자였다고 인정됨에도 불구하고 그 형의 면제 또는 감경을 하지 아니한 위법을 범하였고, 둘째로 그렇지 않다 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이다. 먼저 검사의 항소이유에 대하여 살피건대 원심이 상상적 경합관계에 있는 범죄를 법조 경합관계에 있는 범죄로 법률해석을 잘못하므로써 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법을 범하였다는 점은 아래의 "별개의 죄가 되지 않는 부분"의 판시에서 설시한 바와 같은 이유로 원심의 판단이 정당하므로 받아들일 수 없으며, 양형부당의 점은 다음의 피고인의 변호인의 양형부당에 관한 항소이유에서 판단한 바와 같은 이유로서 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 오히려 너무 무거워서 부당하고 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 이 이유 역시 받아들일 수 없다. 따라서 검사의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다. 다음 피고인의 변호인의 항소이유중 양형부당의 주장에 대하여 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 정상을 기록에 의하여 자세히 검토하여 보니 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당함을 인정할 수 있으므로 이 점에서 피고인의 항소는 변호인의 나머지 항소이유와 피고인 자신의 항소이유에 대하여서는 살펴 볼 필요도 없이 이유있고, 원심판결은 파기를 면할 수 없으므로 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 증거적시에 있어서 "검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 박동철, 박동근, 김영녀에 대한 진술조서중 판사실에 부합되는 취지의 진술기재 부분을 제외하고, 증거적시 말미에 "압수된 증거물 뇌관 6개(증 제1호)오 도화선 2개(증 제2호)의 현존사실을 부가하는 외에는 원심이 판시한 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용하기로 한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위중 폭발물사용미수의 점은 모두 형법 제119조 제3항, 동 제1항에, 폭행의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에, 협박의 점은 형법 제283조 제1항에 각 해당하므로, 폭발물사용죄에 관하여서는 유기징역형을, 나머지 죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는 형법 37조전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 1의 폭발물사용미수죄의 형에 경합가중을 한 다음 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자와의 관계, 본건 범행의 동기와 결과등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있어 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 85일을 위 형에 산입하고, 압수된 뇌관 6개(증 제1호)와 도화선 2개(증 제2호)는 모두 이사건 범죄행위에 제공된 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 몰수하기로 한다. 별개의 죄가 되지 않는 부분, 검사는 판시 1 및 3의 (1)의 각 폭발물사용미수의 점에 관하여, 같은 소위는 일개의 행위가 형법 제119조 제3항, 제1항의 폭발물사용미수죄와 형법 제254조, 제250조 제1항의 살인미수죄에 각 해당하는 상상적 경합죄라는 취지로 각 기소하고 있으나, 무릇 형법 제119조 소정의 폭발물사용죄는 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란케하는 죄로서 단순히 폭발물을 사용하는 행위만으로서는 본죄가 성립되지 않고, 폭발물을 사용하여 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란케하는 결과가 발생하여야 비로소 본죄가 성립된다 할 것이고, 따라서 폭발물을 사용하여 살인, 상해 또는 재물손괴등의 결과가 발생하였을 때에는, 폭발물사용죄의 위와 같은 구성요건의 성질상 살인, 상해 또는 재물손괴등의 행위는 모두 폭발물사용죄에 흡수되고, 별죄를 구성하지 않는다 할 것이므로, 본건에서 판시 1 및 3의 (1)의 각 폭발물사용미수의 범죄사실중 각 살인미수의 점은 형법 제254조, 제250조 제1항소정의 살인미수죄라는 별죄를 구성함이 없이 폭발물사용미수죄에 흡수된다 하여 그 해당법조인 형법 제119조 제3항, 제1항만을 적용하기로 하며, 살인미수의 점은 위와 같이 별개의 죄를 구성하지 않기 때문에 형사소송법 제325조에 의하여 무죄이나, 형법 제119조 제3항, 제1항과 법조 경합관계(흡수관계)에 있으므로 이에 관하여 주문에 무죄를 선고하지 않는 것이다. 이상 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 주진학 이한구