72마787

이송결정에대한재항고 [대법원 1972. 11. 30., 자, 72마787, 결정] 【판시사항】 독립당사자참가 소송에 있어 원고의 본소 취하에는 피고의 동의 외에 당사자참가인의 동의를 필요로 한다.

【판결요지】 독립당사자참가 소송에 있어 원고의 본소 취하에는 피고의 동의 외에 당사자참가인의 동의를 필요로 한다.

【참조조문】 민사소송법 제72조, 민사소송법 제73조

【전문】 【재항고인】 합자회사 대덕산업사

【원 결 정】 대구고등법원 1972. 5. 30.자, 71나101 결정

【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단하건대, 독립당사자참가 후에도 원고는 본소를 취하할 수 있으나 당사자참가인은 3당사자간의 각 청구에 대하여 논리적으로 모순없이 재판을 받아야 할 본소 유지의 이익이 있다할 것이므로 본소 취하에는 당사자참가인의 동의도 필요하다고 해석함이 민사소송법 제73조 소정 소송탈퇴에 관한 규정에 비추어 보아도 상당하다 할 것인바 일건 기록에 의하면 본건 당사자참가는 1971.12.8에 이루어졌고 그후 같은 달 21일에 이르러 원고는 피고의 동의만을 얻어 본소 취하서를 제출하였으나 독립당사자참가인의 동의를 얻은 흔적이 없어 참가후의 본소 취하 효력이 인정되기 어려울 것임에도 불구하고 원결정이 본소 취하의 효력발생을 인정하는 것을 전제로 당사자참가인의 참가전 원피고 쌍방에 대한 공동소송으로 변한 것 같이 보아 부산지방법원으로서의 이송결정을 하였음은 당사자참가 후의 본소 취하에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 재항고논지에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원결정은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기