72다379

소유권이전등기 [대법원 1972. 5. 9., 선고, 72다379, 판결] 【판시사항】 책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의 규정의 위배에 한하여 인정되는 것이며 항소 제기의 기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정으로서 책문권의 상실로 그기간 불준수의 하자가 치유될 수 없다.

【판결요지】 책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정되는 것이며 항소제기의 기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정으로서 그 기간의 기산점이 되는 판결정본의 송달에 관한 책문권의 상실로 인하여 그 하자가 치유될 수 없다.

【참조조문】 민사소송법 제140조,

민사소송법 제366조

【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1972. 2. 18. 선고 71나175, 232 판결

【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결은 1964.12.10 선고된 제1심판결의 정본이 피고에게 그해 12.28.송달되었음에도 불구하고 피고가 1971.9.10에야 비로소 제1심법원에 항소장을 제출하였던 것이었다 하여 그 항소장에 의한 본건 항소에 관하여 위 판결정본의 송달은 그 판시와 같은 하자(피고가 거주하지 않는 장소에 송달되어 피고의 어머니 김씨에 의하여 영수되었던 것)가 있어 송달의 효력을 발생할 수 없는 것이었다는 사실은 인정하면서 그 거시의 증거들에 의하여 피고가 그 판결정본의 송달에 관한 위와같은 하자를 알고난 후인 1967.4.22.제1심법원으로 부터 그 판결의 등본을 교부받아 그것을 당시 계속중이던 피고가 원고를 상대로한 이혼청구사건에서 이미 확정된 판결정본이라 하여 그 사건의 이혼청구원인에 관한 증거로 원용하였던 사실이 있었음을 인정함으로써 피고가 위 송달의 하자를 안후 지체없이 이의를 하지 않고 위와같이 시일을 천연하였던 것이니 그로서 피고는 위 송달의 하자에 대한 책문권을 상실하였고 그 하자는 치유되었다고 할 것이며 따라서 제1심판결은 전술과 같은 정본의 송달이 있은 후 2주일을 경과한 1965.1.22.에 이미 확정되었다고 할 것인즉 그 항소는 불변기간을 도과한 후의 부적법한 항소라고 할 것이었다 하여 이를 각하하였던 것이나 원래 책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정되는 것일 뿐으로 강행규정의 위배에 관하여는 인정할 수 없는 것이라고 할 것이며 항소제기의 기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정이었다고 할 것이니 만큼 위 판결이 그 기간의 기산점이 되는 전시판결 정본의 송달에 관한 하자에 관하여 피고의 책문권 상실로 인하여 그 하자가 치유되었던 것이었다고 인정하였음은 위법이었다고 않을수 없는바이니 소론중 이점에 관한 논지를 이유있다 하여 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세