68도400

살인,살인미수 [대법원 1968. 4. 30., 선고, 68도400, 판결] 【판시사항】 형법 제10조 제3항의 적용여부에 관하여 심리미진의 위법이 있는 실례.

【판결요지】 본조에서 말하는 사물을 판별할 능력 또는 의사를 결정할 능력은 자유의사를 전제로 한 의사결정의 능력에 관한 것으로서, 그 능력의 유무와 정도는 감정사항에 속하는 사실문제라 할지라도 그 능력에 관한 확정된 사실이 심신상실 또는 심신미약에 해당하는 여부는 법률문제에 속하는 것인바 피고인의 범행 당시 정신상태가 심신미약인 상태에 해당되는 것으로 사료된다는 취지의 감정서의 기재 및 이에 대한 감정인의 증언은 감정결과인 인격해리상태에 대한 자신의 법률적 평가를 개진하였음에 불과하므로 그 정신상태에 관한 판단의 자료가 될 수 없다.

【참조조문】 형법 제10조3항,

형사소송법 제383조

【전문】 【피 고 인】 【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1968. 2. 29. 선고 67노395 판결

【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 본인과 국선변호인 변호사 한환진의 상고이유와 사선변호인 변호사임문석의 상고이유 제1점에 대하여 함께 판단 한다. 기록에 의하면 제1심판결은 그 이유의 모두에 설시한 바와 같이 피고인은 평소에 사물에 민감하고 생각이 깊은 내성적인 성격으로 교우가 적어 고독감에 사로잡히는 일이 많았고 사물에 관하여 비현실적인 야망을 이르키는 경우가 많았으나 여러가지 사정으로 그 욕망이 좌절되는 일방 가정형편상 22세부터 조부모와 모친을 모시고 그들과 처자식을 부양할 중책을 지게 되었지만 치료비가 없어 수술을 요하는 모친의 병도 치료할 수 없는 현실에 부닥치게 되자 현실에 대한 불만 및 현실과 욕망과의 갈등속에서 만성적인 불안감을 지니게되었던 것이며 본건 범행의 수개월 전에는 술에 취하여 아무 이유없이 작두를 들고 동리를 다니면서 만나는 사람마다 찔러 죽일려는 비정상적인 행패를 부린 사실이 있었던 관계로 동리사람들이 자기를 숙부가 인근경찰서장 직에있는 것을 믿고 껏덕이는 자로 알고 경계한다는 말을 전하여 들은 후 에는 그들에 대한 적개심을 품고 있던중 본건 범행 당일은 그 동리에 있는 장해성상점에서 공소외 김봉용. 김학권등과 합석하여 팔씨름을 하면서 소주2합들이4병을 나누어 마시고 취하게 되자 평소의 전술한 바와 같은 불만과 갈등으로 인한 만성적 불안감에 대인관계에 있어서의 증오심 내지 적개심이 작용하여 동리사람들을 무차별 살해하려는 폭발적인 결의를 하게 되었던 것이고 그 결의하에 그 판시 1내지 10과 같은 엄청난 범행을 저지르게 되었던 것이며, 그 범행당시 피고인은 심신미약 상태에 있었던 것이었다고 인정하였던 것이고 이에 대한 피고인 및 그의 변호인의 위 범행 당시의 피고인은 심신상실 상태에 있었던 것이었다는 항소이유에 관하여 원 판결은 의사 변용욱작성의 감정서의 기재내용과 동인의 제1,2심 공정에서의 증언내용에 의하여 위 범행당시피고인은 의학상 인격해리 상태에 있었던 것이며, 그의 정신상태는 사물을 변별할 능력이 없었거나 의사결정의 능력이 없었던 것이 아니고, 단지 그 능력이 미약한 정도에 지나지않는 것이었다고, 단정함으로써 그 항소를 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였음이 뚜렸하다. 그러나 원래 형법 제10조에서 말하는 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력은 자유의사를 전재로 한 의사결정의 능력에 관한 것으로서, 그 능력의 유무와 정도는 감정사항에 속하는 사실문제라 할 지라도 그 능력에 관한 확정된 사실이 심신상실 또는 심신미약에 해당 되는 여부는 법률문제에 속하는 것인 바, 원판결이 채택한 피고인에 대한 전기 정신감정서와 감정의사 변용욱의 증언 중에 본건 범행 당시 피고인의 정신상태가 심신미약 상태에 해당되는 것으로 사료한다는 취지의 기재 또는 진술 부분이었기는 하나, 그것은 피고인의 정신상태를 감정한 감정의 사로서 그 감정결과인 인격해리 상태에 대하여 자신의 법률적 평가를 개진 하였음에 불과하는 것이었은 즉, 이는 그 정신상태에 관한 판단의 자료가 될 수 없는 것이었음에 반하여 그 감정서의 내용과 그 에 관한 증언을 검토함으로서 피고인의 본건 범행당시의 정신상태는 그 감정서 (4)및 6항에 기술한 소견이나 진단과 같은 것이어서 정신 의학상 인격해리 상태에 속하는 것이라 할 것이 었으며 그 상태하에서는 극적으로 좁은 의미의 의식을 떠나고 무의식상태가 됨으로 (그 상태가 살아지면 의식을 회복하게 된다),그의 동작은 수면중의 동작과 같아서 그 동작의 선악은 구별할 수 없게 된다할 것이고 (기록 303,307장 참조) 그러한 무의식상태 하에서도 무의식적이나마 약간의 분별능력이 있었던 것으로 볼 수 는 있는 것이나 그 분별을 사후에 추상치 못하는 것이니 그것을 기억상실 상태였다고 할 것(기록 146,146장참조) 이었음을 알아 차릴 수 있는 바인즉, 원판결이 위 증거들에 의하여 본건 범행 당시 피고인의 정신상태는 심신미약정도에 지나지 않는 것이었다고 단정 하였음은 증거의 내용 및 가치 의 판단을 그릇하여 그 내용에 상치되는사항을 단정한 위법을 면치 못할 것이다. 그리고 위 감정서의 (4)(6)항의 기재사항에 제1심 판결이 인정설시한 본건범행 수개월전의 동리 사람들에 대한 피고인의 전술한 바와 같은 비정상적인 행패의 사태나 피고인이 상고이유 중 에서 자진하는 그의 뇌막염의 기왕증에 관한 사항에 비추어 본건 범행 당시의 피고인은 심신을 자극할 염려가 있는 음주같은 일을 엄금하여야 할 처지에 있었음을 알 수 있는 바인즉, 원심으로서는 의당 피고인이 본건 범행당일 제1심판결이 인정 설시한 바와 같이 음주함에 있어 주취 후, 그의 정신상태에 이상적인 변화가 생길 것을 예견하였다거나 또는 예견할 수 있었던 것인가의 여부를 심리하여 본건 범행에 대한 형법 제10조 제3항의 적응 여부를 결정하여야 할 것이었음에도 불구하고 원판결 중에서는 위 사실에 관한 아무런 심리와 판단의 흔적을 찾아 볼 수 없는 바이니, 이점에 있어 그 판결은 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로 위 임문석의 상고이유 제2점에 대한 판단을 생략하고 본건 상고를 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제391조, 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양희경 나항윤