68다217

공장인도(본소),소유권확인(반소) [대법원 1968. 4. 23., 선고, 68다217, 제2부 판결] 【판시사항】 피고가 소 각하의 본안전 항변이 이유가 없을때에 대비하여 예비적으로 원고 청구기각의 본안 청구를 한 경우 원고가 피고동의 없이 소 취하를 할 수 있는지의 여부.

【판결요지】 피고가 본안전 항변으로 소각하를, 본안에 관하여 청구기각을 각 구한 경우에는 본안에 관한 것은 예비적으로 청구한 것이므로 원고는 피고의 동의 없이 소취하를 할 수 있다.

【참조조문】 민사소송법 제239조

【전문】 【원고, 반소피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국

【피고, 반소원고, 상고인 겸 피상고인】 장형석 외1명

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 1. 10. 선고 66나303, 304 판결

【이 유】 먼저 원고겸 반소피고(이하 원고로 약칭한다) 소송대리인등의 상고이유 제1점을 판단한다. 기록에 의하면 피고는 제1심과 원심에서 원고의 소를 각하 한다는 본안전항변과 아울러 본안에 관하여 원고의 청구를 기각한다는 판결을 청하고 있으나, 원고의 소가 부적법한 것이라는 이유로써 한 소 각하의 본안전 항변은 본위적인 청구이고 원고의 청구를 기각 한다는 본안에 관한것은 어데까지나 본안전항변이 이유가 없을 때에 대비하여 예비적으로 청구한 것으로 보는것이 상당한 바 이러한 경우에 있어서는 설사 피고가 예비적으로 원고 청구기각의 본안판결을 청하였다고 하여도 민사소송법 제239조 제2항 소정 상대방의 동의를 얻지 아니하면 소 취하의 효력이 없는 경우라고는 할 수 없는 것이라 할것이므로 원고는 피고의 동의 없이 소 취하를 할 수 있다고 해석된다. 그러므로 원고 소송대리인이 1966.12.12 소취하서를 원심법원에 제출하여 같은날 접수되었음이 기록상 분명한 이사건에 있어서 원, 피고간의 본소는 같은날 종결되었다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고의 동의를 요하는 것으로 오해하여 피고가 원고의 소 취하에 동의하지 않는다는 진술에 의하여 본소에 관하여 심리판단한 것은 위법이라고 하지 않을 수 없고 논지는 이유있다. 그러므로 본소에 관한것과 본소에 관하여 본안 판결이 있을 것을 전제로하여 한 피고의 가집행선고로 인한 급부물의 반환 가집행으로 인한 손해배상신청에 관한 원고 소송대리인들의 나머지 상고이유, 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 제외한 나머지 상고이 유와 피고 보조참가인들 소송대리인의상고 이유는 모두 판단을 할 필요없이 원판결중 본소에 관한 부분을 파기하고 본소는 1966.12.12 소 취하로 종료되었음을 선언하기로 한다.

대법관 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤