67다2628

가옥명도 [대법원 1968. 1. 31., 선고, 67다2628, 제3부 판결] 【판시사항】 시기에 늦은 공격방어방법

【판결요지】 피고가 증인신청을 하여 채택하고 그 신문기일을 정하였던바 피고는 그 증인들의 소환비용을 예납하지 아니하였을 뿐 아니라 그 기일에 피고는 출석도 하지 아니하였으므로 그 증거채택을 취소하고 변론을 종결하였던바 그 후 피고의 변론재개신청을 채택하여 다음 기일을 지정 고지하였음에도 불구하고 피고는 출석하지 아니하고 다음 기일에 비로소 출석하여 이미 취소된 증인의 환문을 재차 신청한바 이 신청은 시기에 늦은 공격방어방법이라고 볼 수 있을 것이므로 원심이 이를 채택하지 아니하였다 하여 유일한 증거를 조사하지 아니하거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

【참조조문】 민사소송법 제138조 1항,

민사소송법 제136조

【전문】 【원고, 피상고인】 신기순

【피고, 상고인】 이만숙

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1967. 10. 26. 선고 67나42, 622 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단 기록에 의하면, 피고 소송대리인이 원심 제4차 변론기일(1967.6.22)에서 소론 증인 김진환, 안종훈의 환문을 신청하여 원심이 그 신청을 채택하고 그 신문기일을 원심 제5차 변론기일(1967.7.13오후2시)로 정하였던바, 피고 소송대리인은 그 증인들의 소환비용을 예납하지 아니하였을뿐 아니라, 그 기일에 피고 소송대리인은 출석도 하지아니 하였으므로 원심은 그 증거채택을 취소하고 변론을 종결하였던바, 그후 피고 소송대리인은 변론재개 신청을 하였으므로, 원심이 이를 채택하여 다음 기일을 1967.9.14 오전 10시로 지정고지하였음에도 불구하고, 그 기일인 제6차 변론기일에도 출석하지 아니하였고, 제7차 기일인 1967.10.5에 피고 대리인이 비로소 출석하여 이미 취소된 소론증인 2인의 환문을 재차신청한 바 있으나, 이 신청은 시기에 늦은 공격방어 방법이라고 볼수 있을 것이므로, 원심이 이를 채택하지 아니하고 변론을 종결하였다고 하여서, 원판결에 소론과 같이 유일한 증거를 조사하지 아니하거나 심리미진등의 위법이 있다고 할수없고, 또 원심 제7차 변론기일(1967.10.5)에서 피고 대리인이 소론 항변을 하였는데, 조서기재가 누락되었다는 주장은 기록상 그 증명이 없는 것이다. 따라서 논지 이유없다. 같은 이유 제2점에 대한 판단 원판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 그가 들고있는 증거에 의하여, 피고는 그가 점유하고 있는 부분 건평 11평8홉을 원고에게 대하여 매도하였다고 인정함으로서, 피고가 원고에게 매도한것은 피고 점유부분 11평8홉중 4평만이라는 소론 주장은 배척하였다고 볼것이니, 원판결에 판단유탈의 위법이 있다고 볼수없고, 또 그 사실인정에 채증상 위법이 없으므로, 논지 이유없다. 같은 이유 제3점에 대한 판단 원판결이 당사자 참가인의 참가가 부적법하다고 하여 이를 각하한 조처에 위법이 없을뿐더러, 피고로서는 원판결이 참가를 각하한 조처에 불복을 할수없는것이고, 원판결이 참가인의 참가를 각하한 조처를 비난하는 주장은 적법한 상고이유가 될수없다. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화