64도795

무단이탈등 [대법원 1965. 2. 24., 선고, 64도795, 판결] 【판시사항】 절도죄의 성립 요건으로서의 "불법영득 의사"의 의의

【판결요지】 절도죄의 성립에 있어서 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보지할 의사가 필요치는 아니하여도 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄가 구성될 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 또 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 할 것인바, 피고인은 자신이 잃어버린 총을 보충하기 위하여 같은 소속대 3회기중대 공소외 갑 소지 군용 칼빙소총 1정을 무단히 가지고 나온데 불과하고 영득의 의사가 없었다는 것이며 이는 피고인의 소위가 자기의 물건과 동양으로 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자(국가)를 배제할 의사를 가지고 한 것이 아니므로 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 원판결에 법령위반이 없다.

【참조조문】 형법 제329조

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 육군 고등군법회의 검찰관

【원심판결】 제1심 제28사단, 제2심 육군고등 1964. 11. 27. 선고 64고군형공362 판결

【주 문】 상고를 기각한다.

【이 유】 육군 고등군법회의 검찰부 검찰관의 상고 이유에 대하여 절도죄의 성립에 있어 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보지할 의사가 필요치는 아니하여도 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄가 구성될 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 또 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 할 것인바, 원판결이 인정한 사실에 의하면 피고인은 자신이 잃어버린 총을 보충하기 위하여 같은 소속대 3화기중대 공소외 인 소지 군용 칼빙 소총 1정을 무단 가지고 나온데 불과하고 영득의 의사가 없었다는 것이며 이는 피고인의 소위가 자기의 물건과 동양으로 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자 (본건에 있어서는 국가)를 배제할 의사를가지고 한 것이 아니므로 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 판단 취의로서 원판결의 이러한 판단이 소론판례에 위반된 것이라고 인정할수 없다. 논지는 이유없다. 따라서 군법회의법 제437조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 이영섭 홍순엽