4288민상156

위자료 [대법원 1955. 7. 14., 4288민상156] 【판시사항】 부첩관계와 그에 부수한 특약

【판결요지】 부첩관계를 맺음에 있어서 처의 사망 또는 이혼이 있을 경우에 첩과 혼인신고를하여 입적하게 한다는 부수적 약정도 공서양속에 위반한 무효한 행위이다

【참조조문】 민법 제90조

【전문】 【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 광주고등법원 1955. 2. 19. 선고 55민공7 판결

【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고 상고이유는 원심은 증거에 의하여 원고가 미혼으로서 18세시에 대처자인 피고와 혼인예식을 거행하여 이래 동거한 사실을 인정하고서 부첩관계에 있어서는 당초부터 성교관계를 계속할 것을 예기 내지 승락한 것이므로 피고가 성교관계 이외에 원고의 명예를 훼손하고 자유와 신체상의 권리를 침해하였다는 특별한 주장입증이 없는 한 정교관계 계속 사실자체를 목하여 정조권의 침해 또는 명예훼손에 인한 불법행위라 할 수 없다고 판시하였다 그러나 원판결이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 원고는 당초 피고의 본처가 불치의 병이 있어 만일 불행할 시는 원고를 본처로 입적케한다는 예약이 있었든 바 4287년 5월 3일 피고의 본처가 사망하였음에도 불구하고 피고는 우 계약을 이행하지 아니한다고 주장한 것이 분명하며 그리고 예약도 하등 공서양속에 위반되지 아니할 뿐 더러 불치의 병에 있는 처를 가진 자라든지 불상견의 부부로서 이혼하여야 할 경우에 있는 자에게 흔히 볼수 있는 사례일 것이다 그러므로 전기 예약이 있었다고 하면 피고가 그 본처가 사망하였음에도 불구하고 이것을 이행하지 아니한 사실에 비취어 원고와의 동거는 혼인을 빙자하고 원고를 기망하여 그 정조를 침해한 것에 불과하리니 원심이 차에 대한 판단을 유탈한 것은 위법이라 아니할 수 없다 라고 함에있다 그러나 부첩관계를 맺음에 있어서 처의 사망 또는 이혼이 있을 경우에 혼인신고를 하여 입적하게 한다는 부수적 약정도 첩계약의 일부라고 볼 수 있는 것이므로 공서양속에 위반한 무효한 행위이다 본건에 있어서 원피고간 여사한 특약하에 부첩관계를 맺고 약20여년간 동서하여 자녀를 출산양육 하였다 하여도 우 특약은 그 효력이 없는 것이므로 피고가 우 특약에 위배하였음을 채무불이행 또는 불법행위라고 인정할 수 없을 것이다 논지 이유 없다 원고 소송대리인 상고이유는 원심판결은 법률을 그릇 해석한 위법과 심리부진의 불법이 유함. 본래 원고의 본소 청구는 원고는 피고와의 첩계약에 기한 정교관계를 맺은 자로서 상대방되는 피고가 차를파기 하였다 하여 원고가 몽한 정조권의 침해 우는 명예훼손에 인한 불법행위라 하여 차에 대한 손해배상을 구하는 것이 아니고 피고의 본처는 불치지병이 유하며 불원에 사망할것이니 그 시에는 본처로 영접하겠다는 조건으로 쌍방에 체결된 소위 혼인예약을 주장하여 차를 이행하지 않었다 하여 그 손해배상을 청구하는 것도 아니고 단지 쌍방이 동서케 된 당시 피고는 자인하는 바와 여히 당 18세의 미성년자인 원고의 지려천박한 것을 이용하여 본처로 영접할 뿐 외라 기타 일체의 재산을 급여 하였다 하여 감어를 롱하여 그실 최초부터 피고는 적법하게 혼인을 성립시킬 의사가 무함에 불구하고 과연 확실히 실행할 것 같이 가장하여 원고를 기망하여 우 금까지 5남매를 생산 하였을 뿐 외라 기히 피고의 본처는 사망 하였음에 불구하고 쇄쇄한 사정을 내세워 하등의 정당한 이유없이 혼인계출을 불응함은 물론 현금에 와서는 전연 불고함은 순전히 원고의 신체상의 권리를 침해하였을 뿐외라 명예를 훼손하였음으로 원고가 차로 인하여 현재 장래 몽하는 유형무형의 고통을 위자할 의무가 피고에게 유함이 명백함에 불구하고 원심은 만연히 차는 최초부터 원고는 피고에게 정조의 침해를 당할것을 예기 내지 승락한 것이니 차로서 피고에게 차를 목하여 불법행위라 칭하기 난하다고 원고의 주장을 기각하였으나 차는 과연 서상설시와 여한 법률의 착오와 더욱이 원고주장 자체를 면밀히 파악치 않고 우선 첩계약이 않인가하는 선입감에서 나는 판단으로서 그실 심리부진의 비난을 면치 못할 것으로 파훼할 것으로 사료함이라 함에 있다 그러나 일건 기록 및 원판결 의용의 각 증거를 종합하면 원피고는 그 합의하에 부첩관계로 약 20여년간 동서한 사실을 인정할 수 있음으로 원고의 의사에 반하여 정조를 유린하였다고 할 수 없을 뿐더러 타에 특별한 사유없이 이로써 원고의 명예 또는 신체상 권리를 침해하였다고 할 수 없을 것이다 논지 역시 이유없다 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉