4278민상205

【판결요지】 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하는 방식에는 아무 제한이 없으므로 서면으로 할 수도 있고 구술로도 할 수 있다.

【참조조문】 민법 제114조

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【재판전문】 1946. 2. 1.. 4278민상205 토지소유권이전등기이행청구사건 카4848

【원고, 피상고인】 안전우삼

【피고, 상고인】 하동정원

위 당사자간의 토지소유권이전등기이행청구사건에 관하여 부산지방법원 진주지청이 1945. 6. 21. 언도한 판결에 대하여 피고로부터 전부 파훼를 요구하였음으로 본원은 아래와 여히 판결함.

【주 문】 본건 상고를 기각함. 상고 비용은 피고의 부담으로 함.

【이 유】 상고 이유 제 1점 원심판결은 「안컨대 운운 피고는 그 부 하동광일을 대리인으로 소화 18년 8월 22일에 원고 대리인 소외 동상대에 대하여 별지 목록기재의 토지급 함양군 서산명 옥산리 840번지 전 679평 외 4필의 부동산을 대금 7,500원에 매도하고 계약금 900원은 즉시 수수하고 잔대금 6,600원은 동년 9월 말일까지 위 토지에 대한 소유권 이전등기와 동시에 지불하기로 하였으나, 원피고 쌍방이 다 불이행한 채로 이행기를 도과하고 동 19년 2월 7일에 피고대리인으로부터 계약 이행의 청구가 유하여 즉일 금 5,000원을 지불하고 잔금 1,600원은 동년 2월 17일까지에 이전등기를 완료하는 동시에 지불하기로 약정하였으나, 동 대리인이 등기신청에 요할 피고의 인감증명서를 첨부하지 않은 관계로 쌍방이 재차 위 이행기를 도과하였든 바, 동년 6. 17일 원고로부터 속히 이전등기 수속의 이행을 구하기 위하여 서상대리인에게 잔금 1,600원을 지불하여 자에 완전히 대금 전부를 지불하였다는 사실을 인정함」이라고 판시하여 소외 하동광이 피고의 대리인이라고 인정하였으니, 대범 대리라는 것은 본인을 위하여 제3자에 대하여 의사표시를 하거나 제3자로부터 의사표시를 받어 이것으로 인하여 직접 본인에게 법률적 효과를 생케하는 행위이니 대리에 관하여 본인을 위하여 하는 것을 표한다는 것은 본인에게 법률적 효과를 생할 것, 즉 그 행위로부터 권리를 취득하며 의무를 부담할 자는 본인이라는 것을 표하는 의미에 불외하다. 그러면 본인을 위하여 하는 의사는 단지 대리인이 이것을 가졌다는 것만이 아니고, 이것을 표시함을 요함을 원칙으로 하는 것인데 이것을 현명주의라 칭함. 그 표시행위는 보통하모의 대리인 모라함을 상례로 하는 것은 학설판례의 일치한 바이다. 그런대 본건 매매행위는 소외 하동광일이 자기 고유의 자격, 명의로써 원고의 대리인 동상대와 매매계약을 체결하고(갑 제1호증) 그 대금의 수수(갑 제2, 4호증)를 한 것이니 전연 피고를 위하여 하였다는 것을 표시한 일이 없고, 기타 원고의 전 입증을 보더라도 소이 하동광일이 피고를 위하여 하였다는 것을 표시하였다고 인정할만한 증좌가 전연 무함에도 불구하고 이것을 인정한 원판결은 민법 제99조의 본인을 위하여하는 것을 표시하여야 할 현명주의의 근본원칙에 위배한 위법이라고 사료한다 하고, 동 제 2점은 원심판결은 증인 동상대의 증언으로 그 성립을 인정할 갑 제1내지 제5호증(갑 제4호증을 제함)의 각 기재와 동 증언, 증인 송원만석의 증언으로 그 성립을 인정할 갑 제4호증의 기재와 동 증언을 종합하여 소외 하동광일이 피고의 대리인이라고 인정하였다. 그러나 증거의 취사 판단은 사실승심관의 자유심증인 전권이나 자유심증이라는 것은 증거에 관한 법률상의 강제 없음을 의미하는 것이며 재판관의 전연 자유에 위임한다는 의미가 아니다. 재판관은 사실을 조사할때에는 진실의 확신에 공한 일반의 법률, 더구나 이론과 실험의 법칙에 의하여야 한다. 애매한 감각과 막연한 추측에 의한다는 것은 법률이 이를 허용치 않을 것은 물론이다. 그런대 원심 인용의 증인 동상대와 송원만석의 각 증언과 갑호증의 각 서증을 보더라도 소외 하동광일이 피고의 대리인 이라고 현시한 점을 인정할 바 전연 없을뿐만 아니라 가령 피고가 하동광일에게 대리행위를 수권하였다하면 고의로 인감증명을 첨부치 않을며, 이전등기를 거절할 이유가 없을 것은 오인의 실험칙상 우는 이론상 이것을 이해하기 불능한 까닭이다. 필경 이것은 소외 하동광일 자신이 본인의 씨명을 모칭하여 자기 고유의 자격으로써 본건 토지를 원고에게 매도한 것을 인정할 수 있으며 증인 하동광일의 증언과 갑 제1, 2, 4호증을 보드라도 하동광일이 자기가 본인이라하여 본건 토지를 원고에게 매도한 것이고 피고의 대리인으로서 매도한 것이 아닌 것은 명료함에도 불구하고 원심은 대리의 근본원칙인 본인을 위하여 의사 표시를 한다는 현명주의를 몰각하고 애매한 감각과 막연한 추측에 의하여 판단을 한 것이니 채증의 법칙에 위반하였다고 사료한다고 한다. 그러나 원판결은 증거에 의하여 소외 하동광일이 피고의 대리인으로서 원고 대리인 동상대에게 본건 부동산을 매도한 사실을 인정하였고, 원판결 거시의 증거에 의하면 위 사실을 인정할 수 없는 것은 아니다. 소위 현명주의라는 것이 대리인이 본인을 위하여 법률행위를 한다는 의사를 표시하는 것임은 물론이나 그 표시의 방식에는 하등 제한이 무함으로 서면으로 표시할 수도 있고, 구두로 표시할 수도 있을 것이다. 소론 갑 제1, 2, 4호증에는 하동광일이 피고의 대리인으로서 본건 매매행위를 하였다는 표시가 무하나, 이로서 곳 하동광일이 본인인 피고를 위하여 위 행위를 하지 아니하였다고 단정할 수 없고, 원판결은 전기와 같이 다른 증거와 위 갑호 각증을 종합하여 하동광일이 피고를 위하여 전기 행위를 한 사실을 인정한 바인즉, 원심은 현명주의를 몰각하였다고 할수 없다. 그리고 소론 증인 하동광일의 증언은 원심판결의 조신치않은 바임으로 논지는 결국 원심판결의 직권에 속한 증거판단을 비난함에 불과함으로써 도저히 채용할 수 없다. 이에 상고 이유 없음으로써 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결함. 1946. 2. 1. 대법원 민사부 대법관 김용무(재판장) 이인 이상기 한근환