2013두20899

행정처분취소 [대법원 2014. 2. 13., 선고, 2013두20899, 판결] 【판시사항】 교도소장이 수형자 甲을 ‘접견내용 녹음·녹화 및 접견 시 교도관 참여대상자’로 지정한 사안에서, 위 지정행위는 수형자의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 가져오는 행정청의 공법상 행위로서 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당한다고 본 원심판단을 정당한 것으로 수긍한 사례

【참조조문】 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제41조

【전문】 【원고, 피상고인】 【피고, 상고인】 천안교도소장

【원심판결】 대전고법 2013. 9. 5. 선고 2013누527 판결

【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 한편 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 (이하 ‘법’) 제41조에 의하면, 수용자는 원칙적으로 외부의 사람과 접견을 할 수 있되(제1항), 교정시설의 장은 ‘범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때(제2항 제1호), 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때(제2항 제2호), 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때(제2항 제3호)’에 해당하는 사유가 있으면 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 2009. 5. 28. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 7년, 공직선거법위반죄로 징역 1년을 선고받고 그 형이 확정되어 복역하다가 2011. 7. 14.부터는 천안교도소에 수용 중인 수형자인 사실, 피고는 원고가 천안교도소에 수감된 무렵, 원고를 ‘접견내용 녹음·녹화 및 접견 시 교도관 참여대상자’로 지정한 사실, 이에 따라 원고의 첫 접견이 있었던 2011. 7. 16.부터 피고의 별도 지시 없이도 원고의 접견 시에 항상 교도관이 참여하여 그 접견내용을 청취·기록하고, 녹음·녹화한 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, ① 피고가 위와 같은 지정행위를 함으로써 원고의 접견 시마다 사생활의 비밀 등 권리에 제한을 가하는 교도관의 참여, 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화가 이루어졌으므로 이는 피고가 그 우월적 지위에서 수형자인 원고에게 일방적으로 강제하는 성격을 가진 공권력적 사실행위의 성격을 갖고 있는 점, ② 위 지정행위는 그 효과가 일회적인 것이 아니라 이 사건 제1심판결이 선고된 이후인 2013. 2. 13.까지 오랜 기간 동안 지속되어 왔으며, 원고로 하여금 이를 수인할 것을 강제하는 성격도 아울러 가지고 있는 점, ③ 위와 같이 계속성을 갖는 공권력적 사실행위를 취소할 경우 장래에 이루어질지도 모르는 기본권의 침해로부터 수형자들의 기본적 권리를 구제할 실익이 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위와 같은 지정행위는 수형자의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행정청의 공법상 행위로서 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당한다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 법 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원심은, 비록 피고가 이 사건 제1심판결 선고 이후인 2013. 2. 12. 원고를 위 ‘접견내용 녹음·녹화 및 접견 시 교도관 참여대상자’에서 해제하기는 하였지만 앞으로도 원고에게 위와 같은 지정행위(이하 ‘이 사건 처분’)와 같은 포괄적 접견제한처분을 할 염려가 있는 것으로 예상된다는 등 그 판시와 같은 사정을 이유로, 이 사건 소는 여전히 법률상 이익이 있다고 판단하였다. 아울러 원심은, 원고가 2011. 7. 16.경 및 같은 달 18일경 이 사건 처분이 있음을 알았다고 보기 어렵다고 보아, 제소기간이 도과한 것이라는 피고의 본안전 항변도 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단도 모두 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 앞서 본 바와 같이, 법 제41조는 원칙적으로 수용자와 외부인의 접견을 허용하면서 일정한 경우에만 교정시설의 장이 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취·기록·녹음 또는 녹화하게 할 수 있다고 하고 있다. 그런데 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 원고에게 법 제41조 제1호(범죄의 증거를 인멸하거나 형사 법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있는 때) 또는 제2호(수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때)의 사유가 있다는 사정에 대해서는 아무런 주장·증명을 하지 못하였고, 원심이 적절히 판단한 바와 같이 피고가 원심에서 주장한 사정만으로는 위 제3호(시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때)의 사유가 있었다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처분은 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다. 원심의 이 부분 이유설시에 다소 부적절한 점은 있으나, 이 사건 처분이 위법한 처분으로서 취소되어야 한다고 본 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한