2013도6835

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·공문서변조(예비적죄명:허위공문서작성)·변조공문서행사(예비적죄명:허위작성공문서행사) [대법원 2013. 9. 27., 선고, 2013도6835, 판결] 【판시사항】 [1] 공무원이 임무에 위배되는 행위로써 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하여 국가에 손해를 가한 경우, 업무상배임죄가 성립하는지 여부(적극) [2] 업무상배임죄에서 ‘임무에 위배되는 행위’의 의미 및 배임의 고의와 불법이득의사가 인정되는 경우

【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항, 제356조 [2] 형법 제355조 제2항, 제356조

【참조판례】 [1] 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006도2222 판결(공2008하, 1090), 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도387 판결(공2010하, 2120) / [2] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결(공2011하, 2483), 대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인 케이앤씨 외 1인

【원심판결】 서울고법 2013. 5. 21. 선고 2013노864 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1, 2의 상고이유에 관한 판단 가. 임무위배, 배임의 고의 및 불법이득의사 인정 여부에 관하여 공무원이 그 임무에 위배되는 행위로써 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 하여 국가에 손해를 가한 경우에 업무상배임죄가 성립한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006도2222 판결). 그리고 업무상배임죄에서 ‘임무에 위배되는 행위’는 당해 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 그럼으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가한 이상 그에 관한 고의 내지 불법이득의사가 인정된다고 할 것이다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도3840 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 등 참조). 원심은, 공무원인 피고인 1, 2가 공소외 1 대통령의 퇴임 후 사용할 사저부지와 그 경호부지를 일괄 매수하는 사무를 처리하면서 매매계약 체결 후 그 매수대금을 공소외 1 대통령의 아들 공소외 2와 국가에 배분함에 있어, 사저부지 가격을 높게 평가하면 경호부지 가격이 내려가고 경호부지 가격을 높게 평가하면 사저부지 가격이 내려가는 관계에 있으므로, 이러한 경우 다른 특별한 대체수단이 없는 이상 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에서 정한 복수의 감정평가업자의 평가액의 산술평균액을 기준으로 하여 그 비율을 정하여 배분하는 것이 가장 합리적이고 객관적인 방법이라 할 것인데, 이미 복수의 감정평가업자에게 감정평가를 의뢰하여 그 결과를 통보받았음에도 굳이 이를 무시하면서 인근 부동산업자들이나 인터넷, 지인 등으로부터의 불확실한 정보를 가지고 감정평가결과와 전혀 다르게 상대적으로 사저부지 가격을 낮게 평가하고 경호부지 가격을 높게 평가하여 매수대금을 배분한 것은 국가사무를 처리하는 자로서의 임무위배행위에 해당하고 위 피고인들에게 배임의 고의 및 불법이득의사도 인정된다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 배임죄에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 이득액에 관하여 원심은, 손해액은 감정평가액을 기준으로 계산하고 감정평가의 신뢰성에도 문제가 없다고 전제한 후, 경호부지에 대한 각 감정평가액의 산술평균액과 사저부지에 대한 각 감정평가액의 산술평균액의 비율로 토지의 총 매매대금 54억 원을 안분하여 계산한 경호부지에 대한 적정한 분담액과 피고인들이 산정한 경호부지에 대한 분담액과의 차액 972,058,098원이 이 사건 배임행위의 손해액이라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 이득액도 손해액과 같다는 취지로 보인다. 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 배임죄의 이득액 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 양형부당 주장에 관하여(피고인 2) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤거나 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인 2에 대하여 징역 1년 6월, 집행유예 3년이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 3의 상고이유에 관한 판단 원심은, 변조 대상 문서가 청와대 경호처의 공용서버에 보관된 파일이 아니라 2차 보고서 자체, 즉 2차 보고서를 작성한 파일을 출력한 후 결재권자들의 순차 결재를 거친 종이문서라는 전제에서, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 3이 2차 보고서를 그 판시와 같은 방법으로 변조하여 이를 행사하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공문서변조죄 또는 형법상 문서의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신