2013도3284

위증·사기 [대법원 2013. 5. 23., 선고, 2013도3284, 판결] 【판시사항】 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못하여 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우, 위증죄가 성립하는지 여부(소극)

【참조조문】 헌법 제12조 제2항, 형법 제152조 제1항, 형사소송법 제148조, 제149조, 제150조, 제160조

【참조판례】 대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결(공2010상, 465), 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13257 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2009도11249 판결

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 3인

【원심판결】 수원지법 2013. 2. 21. 선고 2012노4872 판결

【주 문】 원심판결 중 위증죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 사기죄에 관한 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 사기의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공동정범의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 위증죄에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 형사소송법에 규정된 증언거부권 제도는 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다(대법원 2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체 판결 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중 위증의 점의 요지는, 피고인은 수원지방법원 안산지원 2010고단224호공소외 1, 2에 대한 사기 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 후, 사실은 공소외 1 등이 대금을 지급할 의사 없이 피해자들로부터 육류를 공급받아 편취하고 사기죄로 고소를 당하자, 피고인이 애초의 공모 내용에 따라 그 형사책임을 모두 떠안기로 하고 그 대가로 공소외 1 등으로부터 합계 1억 8,000만 원을 받았음에도, 공소외 1 등으로부터 위와 같은 이유로 돈을 받은 사실이 전혀 없다고 위증하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

다. 그러나 이 부분 공소사실에 기재된 검사와 재판장의 신문 내용은 피고인이 공소외 1 등과 공모하여 피해자들로부터 육류를 공급받아 편취하는 사기죄를 범하였는지와 관련된 것으로서 피고인이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 염려가 있는 내용에 해당한다. 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 공소외 1 등에 대한 위 사기 피고사건의 피고인에 대한 증인신문조서에는 “증인에게 형사소송법 제148조 또는 149조에 해당하는가의 여부를 물어 이에 해당하지 아니함을 인정하고 위증의 벌을 경고한 후 별지 선서서와 같이 선서를 하게 하였다.”라고 기재된 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인은 형사소송법 제148조가 정한 자기부죄거부특권에 관한 증언거부사유가 있음에도 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래된 상태에서 선서와 증언을 하였다고 봄이 상당하므로, 그러한 피고인에게 이 부분 공소사실에 기재된 진술에 관하여 위증의 죄책을 물을 수는 없다고 할 것이다.

라. 그럼에도 원심은 피고인의 증언거부사유 및 피고인에 대한 증언거부권 고지 여부 등에 관해 나아가 심리하지 아니한 채 피고인의 이 부분 공소사실 기재 진술이 허위라는 점만을 들어 피고인에 대한 위증죄의 성립을 인정하였으니, 원심의 이러한 판단에는 형사소송법 제148조가 정한 증언거부사유 및 증언거부권의 고지와 위증죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 그러므로 원심판결 중 위증죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영