2012도7455

국가보안법위반(특수잠입·탈출)·국가보안법위반(회합·통신등)·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(자진지원·금품수수)·국가보안법위반(이적단체의구성등) [대법원 2012. 10. 11., 선고, 2012도7455, 판결] 【판시사항】 [1] 통일부장관으로부터 북한방문증명서를 발급받아 북한을 방문하는 중에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합 등 행위에 대하여 국가보안법상 회합죄 등을 적용할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전신고를 하여 수리된 후 북한주민을 접촉하는 행위에 대하여도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [2] 조국통일범민족연합 남측본부의 간부 또는 조직원인 피고인들이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합하였다고 하여 국가보안법 위반(회합·통신등)으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례 [3] 통신비밀보호법상 전기통신에 관한 통신제한조치로서 이른바 ‘패킷(packet) 감청’이 허용되는지 여부(원칙적 적극) [4] 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 관한 ‘통신제한조치기간의 연장’ 부분에 대한 헌법재판소 헌법불합치결정의 취지 및 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 아니한 채 헌법불합치결정에서 정한 개정시한을 넘겨 위 규정이 효력을 잃은 경우, 그 이전에 위 규정에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력이 영향을 받는지 여부(소극)

[5] 압수·수색영장을 집행할 때 피의자 등에 대한 사전통지를 생략할 수 있는 예외를 규정한 형사소송법 제122조 단서에서 ‘급속을 요하는 때’의 의미 및 위 규정이 명확성 원칙 등에 반하여 위헌인지 여부(소극)

[6] 통일부장관이 발급한 북한방문증명서에 의한 북한 방문행위를 국가보안법상 탈출행위로 처벌할 수 없는 경우 남한으로 다시 돌아오는 행위 또한 국가보안법상 잠입행위로 처벌할 수 없는지 여부(적극) 및 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전신고를 하여 수리된 후 북한주민과 접촉하는 행위에 대하여도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극) [7] 조국통일범민족연합 남측본부의 간부 또는 조직원인 피고인들이 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받기 위하여 또는 목적수행을 협의하기 위하여 국외로 탈출하였다가 다시 국내로 잠입하였다고 하여 국가보안법 위반(특수잠입·탈출)으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

【판결요지】 [1] 구 ‘남북교류협력에 관한 법률’(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것과 2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조는 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안(또는 같은 법의 목적 범위 안)에서 다른 법률에 우선하여 같은 법을 적용한다고 규정하고 있고, 여기의 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함된다. 남한과 북한을 왕래하는 행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되거나 같은 법의 목적 범위 안에 있다고 인정되는지 여부는 북한을 왕래하게 된 경위, 같은 법 제9조 제1항에서 정한 바에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 같은 법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 그 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 한편 통일부장관의 북한방문증명서 발급은 북한 방문 자체를 허용한다는 것일 뿐 북한 방문 중에 이루어지는 구체적이고 개별적인 행위까지 모두 허용한다거나 정당성을 부여한다는 취지는 아니므로, 북한 방문 중에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합 등 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는지 여부는 각 행위마다 별도로 판단되어야 한다. 따라서 북한방문증명서를 발급받아 북한을 방문하였다고 하더라도 그 기회에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합행위 등이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되는 범위 내에 있다고 볼 수 없고, 오히려 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는 경우에는 그로 인한 죄책을 면할 수 없다. 그리고 위와 같은 법리는 같은 법 제9조 제3항(또는 제9조의2 제1항)에 정한 바에 따라 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전신고를 하여 수리된 후 북한주민을 접촉하는 행위에 관하여도 마찬가지로 적용된다.

[2] 조국통일범민족연합(이하 ‘범민련’이라고 한다) 남측본부의 간부 또는 조직원인 피고인들이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합하였다고 하여 국가보안법 위반(회합·통신등)으로 기소된 사안에서, 피고인들이 각 회합 당시 북한방문증명서 발급이나 북한주민접촉 승인 또는 신고 수리 조건을 위반하여 범민련 북측본부 조직원 등과 회합하면서 범민련 남측본부의 투쟁 방향, 국가보안법 철폐나 주한미군 철수 투쟁 등에 관하여 지령을 수수한 사정 등에 비추어 각 회합행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다는 이유로 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례. [3] 인터넷 통신망을 통한 송·수신은 통신비밀보호법 제2조 제3호에서 정한 ‘전기통신’에 해당하므로 인터넷 통신망을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷(packet)을 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 이른바 ‘패킷 감청’도 같은 법 제5조 제1항에서 정한 요건을 갖추는 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 허용된다고 할 것이고, 이는 패킷 감청의 특성상 수사목적과 무관한 통신내용이나 제3자의 통신내용도 감청될 우려가 있다는 것만으로 달리 볼 것이 아니다.

[4] 헌법재판소는 2010. 12. 28. 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 관한 ‘통신제한조치기간의 연장’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 통신제한조치의 총연장기간이나 총연장횟수를 제한하지 아니하고 계속해서 통신제한조치가 연장될 수 있도록 한 것은 과잉금지원칙에 위배하여 통신의 비밀을 침해한다는 이유로 헌법에 합치하지 아니한다고 선언하면서, 이 사건 법률조항은 입법자가 2011. 12. 31.을 시한으로 개정할 때까지 계속 적용한다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다). 이 사건 헌법불합치결정의 내용 및 그 주된 이유 등에 비추어 보면, 헌법재판소가 이 사건 법률조항이 위헌임에도 불구하고 굳이 그 잠정 적용을 명하는 내용의 헌법불합치결정을 한 것은 다음과 같은 취지임이 분명하다. 즉, 단순위헌결정을 하는 경우 그 결정의 효력이 당해 사건 등에 광범위하게 미치는 결과 이미 이 사건 법률조항에 근거하여 받은 통신제한조치의 연장허가나 그에 따른 증거취득의 효력이 전면적으로 재검토되어야 함은 물론 수사목적상 필요한 정당한 통신제한조치의 연장허가도 가능하지 아니하게 되는 등 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있으므로 이를 피하기 위하여 이 사건 법률조항의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지기까지는 이 사건 법률조항을 그대로 잠정 적용한다는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 아니한 채 위 개정시한이 도과함으로써 이 사건 법률조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이며 그 이전에 이 사건 법률조항에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다고 볼 것이고, 이른바 당해 사건이라고 하여 달리 취급하여야 할 이유는 없다.

[5] 피의자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고( 형사소송법 제219조, 제121조), 압수·수색영장을 집행함에는 원칙적으로 미리 집행의 일시와 장소를 피의자 등에게 통지하여야 하나( 형사소송법 제122조 본문), ‘급속을 요하는 때’에는 위와 같은 통지를 생략할 수 있다( 형사소송법 제122조 단서). 여기서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우라고 해석함이 옳고, 그와 같이 합리적인 해석이 가능하므로 형사소송법 제122조 단서가 명확성의 원칙 등에 반하여 위헌이라고 볼 수 없다.

[6] 통일부장관이 발급한 북한방문증명서는 남한과 북한을 왕래하는 행위 전체를 허용하는 것이므로 북한 방문행위를 국가보안법상의 탈출행위로 처벌할 수 없는 경우에는 남한으로 다시 돌아오는 행위 또한 국가보안법상의 잠입행위로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 법리는 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전 신고를 하여 수리된 후 북한주민과 접촉하는 행위에 대하여도 마찬가지로 적용된다. [7] 조국통일범민족연합(이하 ‘범민련’이라고 한다) 남측본부의 간부 또는 조직원인 피고인들이 반국가단체나 그 구성원의 지령을 받기 위하여 또는 목적수행을 협의하기 위하여 국외로 탈출하였다가 다시 국내로 잠입하였다고 하여 국가보안법 위반(특수잠입·탈출)으로 기소된 사안에서, 피고인들이 비록 북한방문증명서 발급이나 북한주민접촉 승인 또는 사전신고 수리 조건을 위반하여 북측 인사들과 회합하기는 하였으나, 통일부장관이 허용한 북한 방문이나 북한주민접촉 조건에 부합하는 행위도 실제로 하였고 내세운 북한 방문 등의 목적이 단지 북한방문증명서 등을 받아내기 위한 명목상 구실에 불과하다고 볼 수 없어 그 방문이나 접촉행위 자체는 정당하다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.

【참조조문】 [1] 구 남북교류협력에 관한 법률(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조 제1항, 제3항(현행 제9조의2 제1항 참조), 구 남북교류협력에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제9조 제1항, 제9조의2 제1항 [2] 국가보안법 제8조 제1항 [3] 통신비밀보호법 제2조 제3호, 제5조 제1항 [4] 통신비밀보호법 제6조 제7항 [5] 헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 형사소송법 제121조, 제122조, 제219조 [6] 국가보안법 제6조 제1항 [7] 국가보안법 제6조 제2항

【참조판례】 [1] 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결(공2008상, 718) / [4] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008두15596 판결(공2009상, 167), 헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌가30 전원재판부 결정(헌공171, 54)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 동화 법무법인 외 2인

【원심판결】 서울고법 2012. 6. 8. 선고 2012노82 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 북한의 반국가단체성 관련 주장에 대하여 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남·북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 북한이 여전히 반국가단체에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 반국가단체에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 조국통일범민족연합(이하 ‘범민련’이라고 한다) 남측본부의 이적단체성 관련 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 범민련 남측본부는 반국가단체인 북한이나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하는 행위를 자신의 목적으로 삼았고, 실제 활동 또한 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는, 이른바 이적단체에 해당한다고 판단한 것은 정당하다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상 이적단체에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 통신·연락 등의 점(제1심 판시 범죄사실 제2항)에 대하여 원심은 그 채택증거를 종합하여, 범민련 남측본부의 공동의장 또는 사무처장인 피고인 1, 2가 범민련 공동사무국의 사무부총장인 공소외인이 북한공작원인 사실을 알면서도 범민련 남측본부의 활동방향에 대한 지침 하달, 선군정치 등 북한의 선전문건 수수, 각종 이적행사 준비 등을 위하여 공소외인과 이메일, 팩스 등의 방법으로 통신·연락하였다고 인정하였다. 나아가 원심은 위 피고인들의 범민련 남측본부에서의 지위에 비추어 위 피고인들은 그러한 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 충분히 알 수 있었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 이적동조 등의 점(제1심 판시 범죄사실 제3항, 제7항 및 제8항)에 대하여 국가보안법 제7조 제1항에서 정하고 있는 이른바 ‘반국가단체 등 활동동조죄’에서 말하는 ‘동조행위’라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그리고 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에 대하여도 그대로 적용된다. 따라서 국가보안법 제7조 제1항에 의하여 금지되는 동조행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 등 참조). 원심은, 피고인들이 매년 북한이 신년공동사설 등을 통하여 밝힌 메시지의 주요 내용을 범민련 남측본부의 한해 사업방향으로 정하여 왔고, 주한미군 철수나 국가보안법 폐지, 북한 핵보유의 정당성 등 북한과 그 주장의 궤를 일관되게 같이하고 있는 점을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인들이 판시 각종 결의대회나 기자회견, 임시공동의장단회의, 중앙위원총회 등을 통하여 반국가단체인 북한의 선전·선동 및 그 활동에 동조하였다고 인정하였다. 나아가 원심은 범민련 남측본부의 이적단체성, 피고인들의 지위·이념적 성향·활동경력, 북한이 대외적으로 주장하는 대남혁명론과의 연관성 등을 종합하면 피고인들의 이 부분 각 행위로 인하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성도 인정된다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 활동동조죄에 관한 법리를 오해하거나 사실인정 등에서의 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

마. 회합의 점 및 피고인 3에 대한 2006년 8월 심양 회합 관련 특수잠입·탈출의 점(제1심 판시 범죄사실 제4항)에 대하여 국가보안법 제8조 제1항에 정한 회합·통신죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 하고, 이 때 그 회합·통신 등의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립한다. 구 ‘남북교류협력에 관한 법률’(2005. 5. 31. 법률 제7539호로 개정되기 전의 것과 2009. 1. 30. 법률 제9357호로 개정되기 전의 것) 제3조는 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안(또는 같은 법의 목적 범위 안)에서 다른 법률에 우선하여 같은 법을 적용한다고 규정하고 있고, 여기의 ‘다른 법률’에는 국가보안법도 포함된다. 남한과 북한을 왕래하는 행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되거나 같은 법의 목적 범위 안에 있다고 인정되는지 여부는 북한을 왕래하게 된 경위, 같은 법 제9조 제1항에서 정한 바에 따라 방문증명서를 발급받았는지 여부, 북한 왕래의 구체적인 목적이 같은 법에서 정하고 있는 교역 및 협력사업에 해당하는지 여부, 북한 왕래자가 그 교역 및 협력사업을 실제로 행하였는지 여부, 북한 왕래 전후의 행적 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 한편 통일부장관의 북한방문증명서 발급은 북한 방문 자체를 허용한다는 것일 뿐 북한 방문 중에 이루어지는 구체적이고 개별적인 행위까지 모두 허용한다거나 정당성을 부여한다는 취지는 아니므로, 북한 방문 중에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합 등 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는지 여부는 각 행위마다 별도로 판단되어야 한다. 따라서 북한방문증명서를 발급받아 북한을 방문하였다고 하더라도 그 기회에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합행위 등이 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 인정되는 범위 내에 있다고 볼 수 없고, 오히려 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는 경우에는 그로 인한 죄책을 면할 수 없다 ( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 그리고 위와 같은 법리는 같은 법 제9조 제3항(또는 제9조의2 제1항)에 정한 바에 따라 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전 신고를 하여 수리된 후 북한주민을 접촉하는 행위에 관하여도 마찬가지로 적용된다 . 원심은 피고인들이 이 사건 각 회합 당시 북한방문증명서 발급이나 북한주민접촉 승인 또는 신고 수리 조건을 위반하여 범민련 북측본부 조직원 등과 회합하면서 범민련 남측본부의 투쟁 방향, 국가보안법 철폐나 주한미군 철수 투쟁 등에 관하여 지령을 수수한 점 등 판시 사정에 비추어 이 사건 각 회합행위에 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 본 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나아가 원심은, 피고인 3이 2006년 8월 심양 회합과 관련하여 통일부장관에게 북한주민접촉 신고를 하지 아니한 것이 단순한 실무상 착오에 불과하다고 볼 수 없으며, 여기에 위 피고인이 위 회합 당시 범민련 북측본부 조직원들로부터 반미투쟁 등의 지령을 받았고 입국 후에는 범민련 남측본부 의장단회의 등을 통하여 회합내용을 전파한 사실 등을 인정한 다음 이 부분 특수잠입·탈출죄를 유죄로 인정하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 회합죄, 특수잠입·탈출죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

바. 이적표현물 제작 등의 점(제1심 판시 범죄사실 제6항)에 대하여 국가보안법 제7조 제5항에 정한 이적표현물로 인정되기 위하여는 그 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다. 한편 국가보안법 제7조 제5항의 죄는 같은 조 제1항, 제3항, 제4항에 규정된 이적행위를 할 목적을 요하는 이른바 목적범에 해당함이 명백한데, 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다( 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 등 참조). 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고인들이 제작·반포·소지한 판시 각 표현물들은 그 내용과 표현이 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 반국가단체인 북한의 활동에 동조하는 것들인 데다가 이적단체인 범민련 남측본부의 활동과 관련하여 작성된 점 등의 사정을 종합하여 이적표현물에 해당하고, 범민련 남측본부에서의 피고인들의 직책과 경력 등에 비추어 피고인들에게 이적행위의 목적도 인정된다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 이적표현물에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

사. 금품수수의 점(제1심 판시 범죄사실 제6항)에 대하여 국가보안법 제5조 제2항의 금품수수죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수하는 경우 성립하고, 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수의 목적을 가리지 아니한다( 대법원 1995. 9. 26. 선고 95도1624 판결 등 참조). 원심은 피고인 2와 재일 북한공작원 공소외인의 관계, 금품수수의 경위, 액수 등에 비추어 피고인 2가 공소외인으로부터 받은 범민련 남측본부 기관지 ‘민족의 진로’ 판매대금은 이적표현물 제작·반포의 대가의 성질을 갖는 것이어서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있고 피고인 2도 이를 알고 있었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국가보안법상 금품수수죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

아. ‘패킷 감청’이 위법하다는 주장에 대하여 (1) 통신비밀보호법 제2조 제3호에 의하면 ‘전기통신’이라 함은 전화·전자우편·회원제정보서비스·모사전송·무선호출 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다. 그리고 같은 법 제5조 제1항에 의하면 국가보안법 위반죄 등 일정한 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우 법원으로부터 허가를 받아 전기통신의 감청 등 통신제한조치를 할 수 있다. 인터넷 통신망을 통한 송·수신은 같은 법 제2조 제3호에서 정한 ‘전기통신’에 해당하므로 인터넷 통신망을 통하여 흐르는 전기신호 형태의 패킷(packet)을 중간에 확보하여 그 내용을 지득하는 이른바 ‘패킷 감청’도 같은 법 제5조 제1항에서 정한 요건을 갖추는 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 허용된다고 할 것이고, 이는 패킷 감청의 특성상 수사목적과 무관한 통신내용이나 제3자의 통신내용도 감청될 우려가 있다는 것만으로 달리 볼 것이 아니다 . (2) 원심이 같은 취지에서 이 사건 패킷 감청이 법원으로부터 통신제한조치 허가서를 발부받아 적법하게 집행되었으므로 위법한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 나아가 이 사건 패킷 감청을 통하여 수집된 자료가 증거로 제출된 바 없음은 피고인들도 인정하고 있는 바와 같고, 원심판결 이유 및 기록에 의하면 이 사건 패킷 감청을 통하여 파생된 자료가 증거로 제출되거나 원심의 유죄 인정의 증거로 채택되었다고 볼 수도 없으므로, 그것이 위법수집증거로서 증거능력이 배제되어야 한다는 이 부분 상고이유는 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

자. 통신제한조치기간 연장에 의하여 취득한 증거의 증거능력 관련 주장에 대하여 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서에 의하면, 통신제한조치 허가요건이 존속하는 경우 수사기관은 소명자료를 첨부하여 2월의 범위 안에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다. 헌법재판소는 2010. 12. 28. 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 관한 ‘통신제한조치기간의 연장’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 통신제한조치의 총연장기간이나 총연장횟수를 제한하지 아니하고 계속해서 통신제한조치가 연장될 수 있도록 한 것은 과잉금지원칙에 위배하여 통신의 비밀을 침해한다는 이유로 헌법에 합치하지 아니한다고 선언하면서, 이 사건 법률조항은 입법자가 2011. 12. 31.을 시한으로 개정할 때까지 계속 적용한다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다) . 이 사건 헌법불합치결정의 내용 및 그 주된 이유 등에 비추어 보면, 헌법재판소가 이 사건 법률조항이 위헌임에도 불구하고 굳이 그 잠정 적용을 명하는 내용의 헌법불합치결정을 한 것은 다음과 같은 취지임이 분명하다. 즉, 단순위헌결정을 하는 경우 그 결정의 효력이 당해 사건 등에 광범위하게 미치는 결과 이미 이 사건 법률조항에 근거하여 받은 통신제한조치의 연장허가나 그에 따른 증거취득의 효력이 전면적으로 재검토되어야 함은 물론 수사목적상 필요한 정당한 통신제한조치의 연장허가도 가능하지 아니하게 되는 등 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있으므로 이를 피하기 위하여 이 사건 법률조항의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지기까지는 이 사건 법률조항을 그대로 잠정 적용한다는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항의 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 아니한 채 위 개정시한이 도과함으로써 이 사건 법률조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미칠 뿐이며 그 이전에 이 사건 법률조항에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다고 볼 것이고, 이른바 당해 사건이라고 하여 달리 취급하여야 할 이유는 없다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008두15596 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 이 사건 헌법불합치결정에 따른 개정시한 안에 개선입법이 이루어지지 않았다고 하더라도 이 사건 법률조항의 효력상실은 당해 사건인 이 사건에 미치지 않는다고 보아 이 사건 법률조항에 따라 통신제한조치기간 연장허가를 받아 취득한 증거들의 증거능력을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 헌법불합치결정의 기속력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 1991. 6. 11. 선고 90다5450 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

차. 사전통지 없이 집행한 압수·수색에 의하여 취득한 증거들의 증거능력 관련 주장에 대하여 피의자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고( 형사소송법 제219조, 제121조), 압수·수색영장을 집행함에는 원칙적으로 미리 집행의 일시와 장소를 피의자 등에게 통지하여야 하나( 형사소송법 제122조 본문), ‘급속을 요하는 때’에는 위와 같은 통지를 생략할 수 있다( 형사소송법 제122조 단서). 여기서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수·수색영장 집행 사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우라고 해석함이 옳고, 그와 같이 합리적인 해석이 가능하므로 형사소송법 제122조 단서가 명확성의 원칙 등에 반하여 위헌이라고 볼 수 없다 . 원심이 같은 취지에서 형사소송법 제122조 단서가 위헌이라거나, 수사기관이 이 사건 이메일 압수·수색영장 집행시 급속을 요하는 때에 해당한다고 보아 사전통지를 생략한 것이 위법하다는 피고인들의 주장을 배척한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 압수·수색영장 집행이나 위법수집증거배제법칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

카. 양형부당 주장에 대하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 특수잠입·탈출의 점( 피고인 3에 대한 2006년 8월 심양 회합 관련 특수잠입·탈출의 점은 제외)에 대하여 통일부장관으로부터 북한방문증명서를 발급받아 북한을 방문하여 그 방문증명서에 기재된 방문목적을 행한 경우에는 원칙적으로 그 방문은 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하다고 봄이 상당하다. 그리고 북한 방문자가 통일부장관이 허용한 방문목적에 부합하는 행위를 실제로 하는 한편, 그 방문 기회를 이용하여 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하였다고 하더라도, 하나의 북한 방문행위에 대한 정당성 여부를 방문목적별로 나누어서 따로 평가할 수는 없다. 그러므로 북한 방문자가 오로지 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하기 위하여 북한을 방문한 것이고 밖으로 내세운 방문목적은 단지 북한방문증명서를 받아내기 위한 명목상의 구실에 불과한 것이었다고 볼 수 있는 경우가 아니라면 그 북한 방문행위 자체는 정당성이 인정된다고 할 것이고, 그 다른 행위에 대하여 해당 처벌 조항에 따른 죄책을 묻는 것은 별론으로 하더라도, 더 나아가 북한 방문행위 자체를 통일부장관이 허용한 방문목적과 전혀 다른 행위를 한 위의 경우와 동일시하여 남북교류와 협력을 위한 행위로서의 정당성을 전면 부정하고 국가보안법상의 탈출행위로 처벌하여서는 아니될 것이다( 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조). 또한 통일부장관이 발급한 북한방문증명서는 남한과 북한을 왕래하는 행위 전체를 허용하는 것이므로 북한 방문행위를 국가보안법상의 탈출행위로 처벌할 수 없는 경우에는 남한으로 다시 돌아오는 행위 또한 국가보안법상의 잠입행위로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 위와 같은 법리는 통일부장관의 승인을 얻거나 통일부장관에게 사전 신고를 하여 수리된 후 북한주민과 접촉하는 행위에 대하여도 마찬가지로 적용된다. 원심은 피고인들이 비록 북한방문증명서 발급이나 북한주민접촉 승인 또는 사전 신고 수리 조건을 위반하여 북측 인사들과 회합하기는 하였으나 통일부장관이 허용한 북한 방문이나 북한주민접촉 조건에 부합하는 행위들도 실제로 하였고 그 내세운 북한 방문 등의 목적이 단지 북한방문증명서 등을 받아내기 위한 명목상의 구실에 불과하다고 볼 수 없으므로 그 방문이나 접촉행위 자체는 정당하다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 국가보안법상 특수잠입·탈출죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도11875 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

나. 피고인 3에 대한 이적표현물 제작 등의 점에 대하여 원심은 피고인 3이 2005. 2. 1. 제작·소지한 ‘계획.hwp’ 파일의 내용이 반국가단체의 활동에 적극 동조하는 것이라고 하더라도 이는 자신의 개인적인 생각이나 향후 계획을 기재하여 놓은 것으로 얼마든지 수정이 가능한 상황이며 위 파일이 확고하게 문서 등의 형태로 고정되었다거나 이를 제3자에게 열람시킬 생각을 가지고 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 국가보안법상 이적표현물로 볼 수 없다고 판단하였다. 또한 원심은, 피고인 3이 소지한 ‘20030815.hwp’ 파일은 정부의 승인 아래 개최된 남북공동행사에서 발표된 북측 인사들의 연설문으로서 위 피고인이 민간공동행사 백서발간 작업을 위한 원고 수집의 차원에서 위 파일을 전송받아 자신의 메일함에 보관한 것이므로 이적행위를 할 목적이 있었다고 볼 수 없다고 보았다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 이적표현물에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나, 상고장이나 상고이유서에 유죄 부분 및 나머지 무죄 부분에 대한 구체적인 불복 이유의 기재가 없다.

3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석