2012도4848

특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(횡령)·부동산실권리자명의등기에 관한 법률 위반·대부업등의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 위반·농지법 위반·국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반 [대법원 2013. 6. 27., 선고, 2012도4848, 판결] 【판시사항】 [1] 회사의 운영자나 대표 등이 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위한 요건과 판단 기준 [2] 법인 명의로 대부업 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 경우, 해당 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다는 이유로 법인의 실제 운영자를 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제19조 제1항 제1호 위반으로 처벌할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

【판결요지】 [1] 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 한다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제3조 제1항, 제2항, 제19조 제1항 제1호와 대부업법이 대부업·대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함을 목적으로 한다는 점(대부업법 제1조)에 비추어 보면, 대부업법 제3조에 따라 대부업 등록을 한 법인이 아무런 실체가 없는 법인으로서 실제로는 법인의 명의가 이용된 것에 불과하고 해당 법인의 실제 운영자가 자신의 대부업을 직접 한 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법인이 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 이상 그 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다고 하여 그 운영자를 대부업법 제19조 제1항 제1호의 위반으로 처벌할 수는 없다.

【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 제356조 [2] 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제1조, 제19조 제1항 제1호, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 구 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2012. 12. 11. 법률 제11544호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 손지열 외 2인

【원심판결】 서울고법 2012. 4. 13. 선고 2012노244 판결

【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면, 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 회사 운영자나 대표 등이 그 내부 절차를 거쳐 고문 등을 위촉하고 급여를 지급한 행위가 업무상횡령으로 인정되기 위해서는 그와 같이 고문 등을 위촉할 필요성이나 정당성이 명백히 결여되거나 그 지급되는 급여가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 경우이어야 할 것이다. 그리고 그에 해당하는지를 판단하기 위해서는 고문 등으로 위촉된 자의 업무수행능력뿐만 아니라, 고문 등의 위촉 경위와 동기, 고문 등으로 위촉된 자와 회사 사이의 관계, 그가 회사 발전에 기여한 내용 및 정도, 고문 등으로 위촉되어 담당하기로 한 업무의 내용 및 중요성, 회사 규모와 당시의 경제적 상황, 고문 등의 위촉으로 인하여 회사가 얻을 것으로 예상되는 유·무형의 이익, 관련 업계의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 한편 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결 등 참조).

나. 원심은, (1) 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 대주주이자 회장으로서 피고인의 모(母) 공소외 2(이하 ‘공소외 2’라 한다)을 공소외 1 회사의 고문으로 선임한 후 마치 정상적인 급여를 지급하는 것처럼 가장하여 그 급여 상당액을 횡령하기로 마음먹고, 2005. 8. 25.경부터 2011. 7. 25.경까지 매월 약 800만 원 합계 580,268,340원을 공소외 2 명의의 국민은행 계좌로 입금받아 공소외 2의 생활비 등으로 사용하는 방법으로 공소외 1 회사의 재물을 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, (2) 공소외 2가 월 1~2회 정도 출근하여 경영회의(임원회의, 비상경영회의)에 참석하였고, 연 2회 회장단과 주요임원을 면담하여 업무보고를 받았으며, 2006. 1. 신년하례식에 참석하는 등 공소외 1 회사의 여러 행사에 참석하였고, 영업조직의 분위기 안정과 갈등 해결에 기여하였으며, ○○○마트 경영(청소, 제품의 신선도 유지, 상품 진열, 신설매장에 대한 입소문 모니터링, 개업식 참석)에 기여하였고, 공소외 1 회사 연수원의 주방 청결, 음식 재료선정, 숙소 침구나 환경을 직접 챙겼으며, 제품개발(디자인·색깔)과 서비스 부분 및 플래너의 옷 색깔에 대한 조언을 하고, 경영회의 등에 참석하여 ‘정도경영, 투명경영, 고객중심 경영’을 강조한 것으로 보인다고 하면서도, (3) 위 사실들과 그 밖의 판시와 같은 사실들을 종합하여 보면 공소외 2가 피고인에게 경영자문을 해주었다는 내용은 특별히 고문의 지위에서 이루어진 것이라기보다는 자신의 아들에게 일상적으로 할 수 있는 내용의 자문으로 보이고, 공소외 2가 공소외 1 회사에 대하여 기여하였다는 업무의 내용도 공소외 2가 결재를 하거나 문서를 남긴 적이 없고 경영회의 등의 회의에서 그 발언 내용(회사 측에서 작성한 소명자료에 의하면 공소외 2의 발언 내용은 회의 주제에 대한 구체적인 자문이나 지시가 아니라 추상적인 내용이다)이 회의록에 기재된 바도 없으며 업무보고를 받을 때 문서로 된 보고서도 없이 업무보고를 받은 것에 비추어 보면, 공소외 2가 공소외 1 회사의 회장인 피고인의 어머니로서 공소외 1 회사의 각종 행사에 참석하고 그에 대한 예우를 받으면 그 기회에 직원들에게 일상적인 말을 한 것으로 보일 뿐 공소외 1 회사의 고문으로서 경영에 대한 조언을 한 것으로 보이지 않는다고 판단하고, 또한 피고인은 공소외 2의 고문으로서의 급여를 자신이 사용하기 위하여 공소외 2를 고문으로 취임시킨 후 공소외 2의 급여 명목으로 입금된 회사의 자금을 개인적인 용도로 사용한 것으로 판단하였으며, (4) 이를 비롯한 판시 판단들을 종합하면, 공소외 1 회사의 실질적 경영자인 피고인이 자신의 지위를 이용하여 자기의 이익을 꾀할 목적으로 공소외 1 회사의 재산을 보존하여야 할 업무상의 임무에 위배하여 자신이 관리·보관하는 공소외 1 회사의 재물을 공소외 2의 급여 명목으로 인출하여 자기의 소유인 것처럼 처분한 것으로 인정된다고 보아, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄로 판단하였다.

다. 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 공소외 2는 2005. 8. 1. 고문으로 임명되기 전부터 고문으로 불리며 위와 같이 여러 가지 방면에서 공소외 1 회사의 성장 및 발전에 기여하였던 것으로 보이고, 고문으로 임명된 후에도 경영회의에 참석하는 등으로 고문 활동을 하였던 것으로 보이며, 실제 이를 뒷받침하는 공소외 1 회사 관계자들의 진술과 사진 등이 제출되어 있는 반면, 이와 반대되는 뚜렷한 증거는 이를 찾아볼 수 없다. 이러한 사정 아래에서 원심 판시의 위와 같은 사정만으로 공소외 2가 공소외 1 회사를 위하여 한 위와 같은 활동을 단순히 아들인 피고인이나 직원들에 대한 일상적인 자문 내지 말이라고 가볍게 볼 수는 없다고 할 것이다. 그리고 원심이 인정한 사실이나 적법하게 채택된 증거들에 의하면, (1) 피고인과 공소외 1 회사의 임원진이 2005. 8. 1. 공소외 2를 공소외 1 회사의 고문으로 위촉한 것은 공소외 2가 위와 같이 회사의 성장과 발전에 기여한 것에 대한 보상과 예우를 위한 측면을 고려하고 아울러 회사 경영 및 운영에 대한 자문·조언과 영업조직의 분위기 안정과 갈등 해결 등 회사 경영에 대한 정신적인 조력자 역할을 기대하였던 것으로 보이고, (2) 공소외 2는 고문으로 위촉된 후 고문계약서에 정해진 대로 위와 같이 경영회의 등에 참석하여 그룹업무 전반에 관하여 자문을 하거나 공소외 1 회사 연수원 운영 등에 관하여 조언을 하였으며, (3) 비록 2010. 7. 30. 치매의 초기증상이라는 진단을 받고 2011. 1. 13. 치매환자로 확진을 받기는 하였으나, 그에 앞서 체결된 2011년도 고문계약의 기간이 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지로 정하여져 있었으므로 그 후에 지급된 고문료는 계약에 근거한 것으로서 그 계약 유지의 적정성을 문제 삼는 것은 별론으로 하고 이를 횡령행위라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, (4) 공소외 2는 그 이후에도 경영회의에 참석하고 공소외 1 회사 연수원을 방문하는 등의 종전과 같은 활동을 완전히 중단하지는 않았으며, 또한 치매 진단을 받은 이후에도 고문계약이 유지되었던 것은 공소외 2의 위와 같은 활동과 아울러 장기간의 회사 기여에 대한 보상과 예우를 다한다는 측면이 있었던 것으로 보이며, (5) 한편 공소외 1 회사는 1994년 설립 이후 성장을 거듭하여 그 매출액이 2007년 1,616억 원, 2008년 1,810억 원, 2009년 2,116억 원, 2010년 2,588억 원 이상에 이르렀고 같은 기간 영업이익과 당기순이익도 증가하였던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 일반적으로 상당히 고령인 가까운 친족을 회사의 경영진이나 고문으로 참여시키고 보수를 지급하는 행위가 과연 회사를 위한 최선의 행위로서 적절한지에 대하여 기업윤리적인 측면에서 의문이 제기될 수 있고 그 판단에 신중을 기하여야 할 것이지만, 이 사건에서 검사 제출의 증거들이나 원심이 판단 근거로 삼은 사정들만으로는 피고인이 공소외 1 회사 내부의 정상적인 의사결정 절차를 거쳐 공소외 2를 고문으로 위촉하여 공소사실과 같이 급여를 지급한 것이 명백히 그 필요성이나 정당성이 없었다거나 그 지급한 급여 액수가 합리적인 수준을 현저히 벗어나는 행위로서 외형상 급여 명목으로 지급된 것에 불과하고 실질적으로는 피고인이 그 급여 명목의 돈을 자신의 소유인 것처럼 개인적인 용도로 사용·처분한 것이나 마찬가지여서 업무상횡령에 해당하는 행위라고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에서의 횡령행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 따라서 상고이유 제2점에 관하여 판단할 필요 없이 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 원심판단은 파기를 면할 수 없다.

2. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 상고이유에 대하여 가. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제3조 제1항은 여신금융기관을 제외하고 대부업을 하려는 자는 영업소별로 해당 영업소를 관할하는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 ‘시·도지사’라 한다)에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 제2항은 그 등록신청서에 기재할 사항을 규정하면서 등록신청인이 법인인 경우에는 출자자의 명칭 또는 성명, 주소와 그 지분율 및 임원의 성명과 주소를 적고, 등록신청인이 개인인 경우로서 업무를 총괄하는 사용인이 있는 경우에는 사용인의 성명과 주소를 적도록 규정하고 있다. 그리고 대부업법 제19조 제1항 제1호는 대부업법 제3조를 위반하여 등록을 하지 아니하고 대부업을 한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이러한 규정과 대부업법이 대부업·대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함을 목적으로 한다는 점(대부업법 제1조)에 비추어 보면, 대부업법 제3조에 따라 대부업 등록을 한 법인이 아무런 실체가 없는 법인으로서 실제로는 법인의 명의가 이용된 것에 불과하고 해당 법인의 실제 운영자가 자신의 대부업을 직접 한 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법인이 등록을 하고 실질적으로 법인의 영업으로서 대부업을 한 이상 그 법인의 운영을 지배하는 자가 개인 명의로 별도로 대부업 등록을 하지 않았다고 하여 그 운영자를 대부업법 제19조 제1항 제1호의 위반으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

나. 원심은 판시 사실들과 사정들을 종합하면, 피고인이 스스로 대부업을 영위할 의도로 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)를 만들어 자신의 명의로 대부업 등록을 하지 아니한 채 공소외 3 회사를 실질적으로 경영하면서 금융이용자에게 금전을 대부하는 방법으로 대부업을 영위한 사실이 인정된다는 이유로, 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 공소외 3 회사는 공소외 1 회사의 신규사업 진출을 위하여 2010. 8. 27. 설립되어 2010. 9. 13. ‘공소외 3 회사 대표이사 공소외 4’ 명의로 대부업 등록을 한 후, ‘서울 강남구 (주소 생략) 4층’을 사업장 소재지로 하여, 대표이사 공소외 4와 그 직원들이 2010. 10. 11.부터 2011. 8. 12.까지 3,178건의 대부계약을 체결하여 합계 124억여 원을 대부하고 14억여 원의 이자를 받는 방법으로 대부업을 영위한 회사로서 그 법인의 실체를 갖추고 실질적인 영업을 한 것으로 보이고, 이와 달리 실제로는 피고인이 그 등록 명의를 빌려 자신이 직접 대부업을 한 것으로 보기에는 부족하므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 공소외 3 회사가 대부업 등록을 한 이상 피고인이 대부업 등록을 하지 않았다고 하더라도 피고인을 대부업법 제19조 제1항 제1호 위반으로 처벌할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대부업의 등록에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

3. 파기의 범위 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 공소사실과 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점 중 예비적 공소사실에 관한 원심 판단 부분은 위와 같은 이유로 위법하여 파기되어야 할 것인데, 원심은 그 부분을 포함하여 판시 유죄 부분에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기를 면할 수 없다. 나아가 원심판결 중 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 예비적 공소사실 부분이 파기되는 이상, 같은 법률 위반의 점에 관한 주위적 공소사실 부분도 함께 파기될 수밖에 없다고 할 것이므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영