2012도2937

특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)(피고인2에 대하여 일부인정된죄명:사기)·사기·변호사법 위반·횡령·업무상횡령 [대법원 2012. 7. 26., 선고, 2012도2937, 판결] 【판시사항】 [1]

형사소송법 제312조 제4항에서 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 의미 및 그 증명책임 소재(=검사)와 증명의 정도(=자유로운 증명)

[2] 검사가 제1심 증인신문 과정에서 증인 甲 등에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하였다고 볼 여지가 있었는데, 그 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 각 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였음에도 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술한 사안에서, 주신문의 하자가 치유되었다고 한 사례 [3] 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 본래증거 또는 전문증거인지 판단하는 기준

【판결요지】 [1]

형사소송법 제312조 제4항에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’란 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다. 그리고 이러한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명하여야 하지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.

[2] 검사가 제1심 증인신문 과정에서 증인 甲 등에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하였다고 볼 여지가 있었는데, 그 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 각 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였음에도 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술한 사안에서, 피고인이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 유도신문에 의하여 이루어진 주신문의 하자가 치유되었다고 한 사례. [3] 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실과 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.

【참조조문】 [1]

형사소송법 제308조,

제312조 제4항 [2]

형사소송법 제307조,

형사소송규칙 제75조 제2항 [3]

형사소송법 제311조,

제312조,

제313조 제1항

【참조판례】 [1]

대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결(공2001하, 2203),

대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결(공2006하, 1202),

대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3922 판결 / [3]

대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5347 판결,

대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도8007 판결

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 오윤식 외 3인

【배상신청인】 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 10. 선고 2010노2144, 2011노2330, 2584 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 1의 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고인 1의 증거능력 관련 주장에 대하여 가. 참고인 진술조서의 증거능력 관련 주장 형사소송법 제312조 제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”고 규정하고 있는바, 여기서의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’라 함은 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다( 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도3922 판결 등 참조). 그리고 이러한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 등에 대한 경찰 및 검찰 진술조서를 증거로 함에 부동의하였고, 공소외 1 등은 제1심 법정에서 그 진술조서의 진정성립을 인정함과 아울러 수사기관에서의 진술 내용과 대체로 동일한 취지로 진술하였으며, 제1심은 공소외 1 등의 수사기관 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성이나 임의성도 인정된다는 전제에서 이를 증거로 채택하였고 원심도 제1심의 판단을 그대로 유지하였음을 알 수 있다. 공소외 1 등의 수사기관 진술 경위와 전후 사정, 그 과정과 내용 등 기록에 나타난 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 참고인 진술조서의 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 고소장의 증거능력 관련 주장 형사소송법 제313조 제1항은 “전 2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 공소외 2, 3, 4가 작성한 고소장은 위 조항 소정의 서류에 해당하는 서류로서 이들이 제1심 법정에서 각 그 진정성립을 인정한 바 있으므로 모두 그 증거능력이 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 고소장의 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 유도신문에 따른 증언의 증거능력 관련 주장 형사소송규칙 제75조 제2항은 주신문에 있어서는 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보이는 등 그 단서 각 호의 예외사유가 없는 한 유도신문을 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 기록에 의하면, 공소외 5 등에 대한 제1심 증인신문 과정에서 검사가 주신문을 하면서 ‘당시 피고인 1이 자신을 새마을운동중앙회 (이하 생략)단장으로 소개하였지요’라는 등으로 희망하는 답변을 암시하는 형식의 질문을 하고 이에 공소외 5 등이 ‘예’라고 답변하는 등 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문이 이루어진 것으로 볼 여지가 있다. 그러나 기록에 의하면, 제1심법원은 공소외 5 등에 대한 증인신문을 실시하고 각 공판조서(증인신문조서)를 작성한 다음, 각 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 위 각 공판조서에 의하여 고지하였는데 피고인 1 및 그 변호인은 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 각 진술하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인 1이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 유도신문에 의하여 주신문이 이루어진 하자가 치유되었다고 할 수 있으므로( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결 등 참조), 이 부분 증언이 위법한 증거라고 볼 수는 없다. 이를 다투는 취지의 상고이유 주장은 이유 없다.

라. 피고인의 진술을 내용으로 한 증언의 증거능력 관련 주장 타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정하여지는바, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도8007 판결 등 참조). 기록에 의하면, 공소외 1은 제1심 법정에서 ‘ 피고인 1이 88체육관 부지를 공시지가로 매입하게 해 주고 KBS와의 시설이주 협의도 2개월 내로 완료하겠다고 말하였다’고 진술하였고, 공소외 2, 6도 피고인의 진술을 내용으로 한 진술을 하였음을 알 수 있는데, 피고인 1의 위와 같은 원진술의 존재 자체가 이 부분 각 사기죄 또는 변호사법 위반죄에 있어서의 요증사실이므로, 이를 직접 경험한 공소외 1 등이 피고인으로부터 위와 같은 말을 들었다고 하는 진술은 전문증거가 아니라 본래증거에 해당한다고 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

2. 피고인 1의 ‘88체육관 부지’ 관련 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (이하 ‘특경법’이라 한다) 위반(사기)의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 사단법인 새마을운동중앙회(이하 ‘중앙회’라 한다)로부터 중앙회 소유의 ‘88체육관 부지’ 매각에 관한 권한을 위임받은 사실이 없을 뿐만 아니라 중앙회와 ‘88체육관 부지’의 지상권자인 한국방송공사와 사이에 위 부지 내 시설 이주 등에 관한 구체적인 협의가 진행된 사실이 없음에도 피해자들에게 ‘88체육관 부지’를 수개월 내에 매입하게 해 줄 수 있는 것처럼 말하였던 사실 등을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로 이 부분 각 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

3. 피고인 1의 공소외 2에 대한 특경법 위반(사기) 및 변호사법 위반의 점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인 1이 정상적인 변호사 활동을 전제로 피해자 공소외 2로부터 그에 대한 대가를 받은 것이 아니라 장관 등 고위층 인사에 대한 로비를 통하여 세금을 줄여주겠다며 그 청탁 명목으로 금원을 교부받았고, 실제로 고위층 인사에 대한 로비를 통하여 공소외 2의 세금을 줄여 줄 의사나 능력도 없었다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 상고이유 중 고소장에 첨부된 현금보관증 등 서류들에 관하여는 개별적인 인부절차가 없었고, 피고인 1 및 공소외 2의 수사기관 진술 중 일부는 원심에서 증거로 채택되지 아니한 녹취록의 대화 내용을 토대로 이루어진 것이므로 모두 증거능력이 없다는 취지의 주장은 상고심에 이르러 비로소 제기하는 주장으로서 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나아가 기록에 의하면 공소외 2는 제1심 제29회 공판기일에 증인으로 출석하여 위 고소장에 첨부된 서류들에 대하여도 진정성립을 인정한 바 있고, 피고인 1은 위 녹취록의 대화 내용과 관련한 수사기관 진술에 관하여 그 진정성립을 인정한 바 있으므로 모두 증거능력이 있고, 공소외 2의 이 부분 진술 또한 녹취를 하게 된 경위에 관한 진술에 불과하여 공소외 2가 제1심 법정에서 그 진정성립을 인정하고 있는 이상 그 증거능력이 있다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

4. 피고인 1의 공소외 7에 대한 횡령의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 피해자 공소외 7로부터 소송을 수임하면서 공소외 7과 공동으로 공소외 8 등으로부터 3억 원을 차용하여 그 중 1억 원은 공소외 7의 기존 채무 변제에, 나머지는 장래의 소송비용으로 사용하기로 하였음에도, 공소외 8 등으로부터 위 차용금 3억 원을 수령하여 보관하게 되었음을 기화로 이를 지정된 용도와는 무관한 개인 용도로 사용한 사실 등을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 횡령죄에 있어서 보관자의 지위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

5. 피고인들의 공소외 9 주식회사에 대한 특경법 위반(사기)의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여, 피고인들이 피해자 공소외 9 주식회사와 ‘ ○○○ 부지’에 관한 매입위임계약을 체결할 당시 ‘ ○○○ 부지’에 관한 분쟁 당사자들 사이에 그 매각에 관한 합의가 이루어지지도 않았고 피고인들이 매수인 추천 등 매각과 관련한 아무런 권한도 가지고 있지 못하였음에도 마치 자신들이 위 부지의 매각권한을 위임받았고 곧 매입이 가능한 것처럼 설명함으로써 피해자 측을 기망하여 금원을 편취하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

6. 피고인 1의 공소외 10 주식회사에 대한 사기의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 변제 의사나 능력이 없음에도 차용금 명목으로 공소외 10 주식회사 발행의 액면금 1억 5,000만 원인 약속어음을 교부받아 편취하였다고 인정하였는바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

7. 피고인 1의 공소외 11 등에 대한 각 업무상횡령의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 공소외 11 등 피해자들로부터 환매권 소송을 위임받고 공탁금 납부를 위하여 입금받아 보관 중이던 금원을 임의 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 그리고 기록에 의하면 피고인 1이 사법경찰관 작성의 피고인 1에 대한 이 부분 피의자신문조서 중 일부에 대하여 그 내용을 부인하였음을 알 수 있으나, 그 취지가 증거목록에 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면 원심으로서도 위 내용 부인 부분은 증거로 채택하지 아니한 것으로 봄이 상당하므로, 원심판단에 이 부분 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 볼 수도 없다.

8. 피고인 2의 공소외 12에 대한 각 사기의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 2가 추진하던 스크린도어 사업이 사실상 무산되었던 점, 피고인 2는 ‘ ○○○ 부지’ 매각에 관한 아무런 권한이 없었으며 피해자 공소외 12를 위하여 시공사를 선정하여 줄 능력도 없었던 점 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

9. 피고인들의 공소외 8에 대한 사기의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인들이 피해자 공소외 8로부터 이 부분 금원을 차용할 당시 스크린도어 설치공사를 수급하기로 예약된 사실도 없고 이를 수급할 자격도 갖추지 못하고 있었던 사실, 피고인 1은 관련 회사의 설립을 주도하였으며 공소외 8로부터 위 차용금 중 일부를 직접 송금받아 사용하기도 하였던 사실, 피고인 2도 당시 공소외 8에게 허위 내용이 기재된 서류들을 보여주면서 사업 설명을 하였던 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인들이 공모하여 공소외 8을 기망하여 이 부분 금원을 편취한 것으로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 10. 피고인 2의 공소외 13에 대한 각 사기의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.

11. 피고인 1의 공소외 14 주식회사에 대한 특경법 위반(사기)의 점에 관하여 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인 1이 공소외 15의 의뢰를 받아 제기한 소유권이전등기말소 등 청구소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)의 승소 가능성이 크지 않아 승소 시 성공보수로 받기로 한 토지 지분에 관하여 피해자 공소외 14 주식회사에 소유권 이전을 해 줄 수 있는지가 불확실하였고, 공소외 14 주식회사로부터 매매대금 명목의 금원을 받더라도 이 사건 소송의 소송비용으로 사용할 의사가 없었음에도, 위 토지 지분에 관하여 공소외 14 주식회사과 매매계약을 체결하면서 마치 이 사건 소송에서 단기간 내에 승소할 것이 확실하고 계약금으로 받은 돈을 소송비용으로만 사용하겠다고 거짓말한 사실 등을 인정한 다음 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 나아가 원심은 공소외 16에 대한 검사 작성의 진술조서가 실제로는 검찰수사관이 작성한 것이고 일부 내용은 공소외 16의 증언에 의하여 진정성립이 부인되었으므로 증거능력이 없다는 주장에 대하여도 위 진술조서가 검사가 아닌 자에 의하여 작성된 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라 이를 제외한 나머지 증거들에 의하더라도 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로 판결에 영향이 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 검사 작성의 진술조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

12. 피고인 1의 공소외 4에 대한 특경법 위반(사기)의 점에 관하여 원심은 피해자 공소외 4와 공소외 17, 18의 진술이 일관되어 있는 점, 피고인 1이 작성하여 준 약속이행각서의 내용 등 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 종합하여, 피고인이 이 사건 소송의 승소 가능성이 크지 않은 상태에서 공소외 4 소유의 부동산을 담보로 대출을 받더라도 위 돈을 이 사건 소송비용으로 사용할 의사도 없고 나아가 위 대출금을 변제하거나 성공보수로 받게 될 토지 지분 중 일부를 양도할 의사나 능력이 없음에도 위 대출금을 이 사건 소송의 인지대로 사용할 것처럼 공소외 4를 기망하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 한편 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는, 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것인바( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도2865 판결 등 참조), 원심이 사법경찰관이 작성한 공동피의자 공소외 17에 대한 피의자신문조서에 관하여 피고인 1이 그 내용을 부인하더라도 공소외 17이 제1심 법정에서 진정성립을 인정한 이상 그 증거능력이 있다고 본 것은 잘못이라 할 것이나, 위 증거를 제외하고 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하므로 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 볼 수 없다.

13. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 신영철(주심) 박보영