2010마818

가처분취소 [대법원 2010. 8. 26., 자, 2010마818, 결정] 【판시사항】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관한 매매계약의 경우, 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청이 허용되는지 여부(소극) [2] 피보전권리가 없음에도 그 권리보전이라는 구실 아래 처분금지가처분 결정이 된 경우, 가처분 목적물의 양수인이 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어, 그 매수인이 매도인을 상대로 하여 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없고, 이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다. [2] 피보전권리가 없음에도 그 권리보전이라는 구실 아래 처분금지가처분 결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고, 피보전권리가 없다는 것은 가처분결정에 대한 이의 사유로 할 수 있으나 또한 피보전권리 없음이 분명히 되었다는 것은 사정변경으로 보아 민사집행법 제301조, 제288조에 의한 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있다고 해석되며, 가처분 목적물의 양수인도 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있다.

【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 [2] 민사집행법 제288조, 제301조

【참조판례】 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결(공1992, 642), 대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결(공1996하, 2340), 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다54164 판결 / [2] 대법원 1967. 9. 19. 선고 67다1057 판결(집15-3, 민85), 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다60434 판결(공1994상, 1613), 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결(공1995하, 3763), 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결(공2006하, 1782)

【전문】 【신청인, 재항고인】 【피신청인, 상대방】 【원심결정】 서울고법 2010. 4. 1.자 2010카합486 결정

【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고이유 제1점에 대하여 가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래계약에 관한 허가구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가를 받을 것을 전제로 한 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 허가받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어, 그 매수인이 매도인을 상대로 하여 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 할 수 없고( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결 참조), 이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다고 봄이 상당하다( 대법원 1997. 3. 25. 선고 96다54164 판결 참조).

나. 원심은, 보전처분의 피보전권리가 그 신청 당시에 확정적으로 발생되어야 하는 것은 아니며 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 발생하지 않은 채권도 보전처분의 피보전권리가 될 수 있다고 전제한 후, 피신청인들은 소외인과 2005. 8. 4. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 매매계약을 체결하였고, 2008. 11. 28. 화성시장으로부터 토지거래허가도 받았으므로, 위 매매계약은 소급하여 유효한 계약이 되었고, 따라서 피신청인들은 소외인에 대하여 위 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 볼 것이며, 피신청인들이 피보전권리로 삼은 소유권이전등기청구권이 가처분신청 당시에 확정적으로 발생하지 않았다는 사정만으로 이 사건 가처분결정이 당연히 무효라고도 볼 수 없다고 판단하였다.

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 첫째, 유동적 무효의 경우 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 적어도 소유권이전등기청구권에 한해서는 토지거래계약에 관한 허가 없이는 그 발생의 기초조차 발생하지 않았다고 볼 수 있고, 그와 같은 소유권이전등기청구권은 조건부·부담부 청구권에도 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다. 둘째, 매수인인 피신청인들이 매매계약 체결 및 가처분 기입등기 경료 후 2008. 11. 28. 화성시장으로부터 토지거래계약에 관한 허가를 받아 위 매매계약이 소급하여 유효한 계약이 되었고, 그 결과 피신청인들이 소외인에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지게 됨은 원심 설시와 같으나, 이는 법률행위의 효력을 가리는 유동적 무효의 법리에 따른 당연한 귀결일 뿐 그와 같은 법리가 재판인 가처분결정의 효력을 가림에도 똑같이 적용되는 것은 아니어서(만약 가처분결정의 효력 또한 유동적 무효의 법리와 유사하게 부동산등기부상 공시되지 않는 장래의 토지거래계약에 관한 허가 유무 및 허가일자에 의해 좌우된다고 해석하면 거래의 안전을 해치는 결과를 야기할 수 있다), 피신청인들이 가처분결정 후 토지거래계약에 관한 허가를 받았다고 하여 이 사건 가처분이 소급적으로 또는 장래에 있어 ‘피보전권리를 완전히 갖춘 온전한 가처분’과 같은 효력을 가질 수는 없다. 셋째, 신청인은 사정변경에 의한 이 사건 가처분결정의 취소를 구하고 있을 뿐, 이 사건 가처분결정이 당연무효라고 주장하는 것은 아니므로, 원심이 들고 있는 마지막 판시는 신청인의 주장을 배척할 적절한 사유가 될 수 없다. 넷째, 이 사건 가처분신청서에 피보전권리로 ‘소유권이전등기청구권’이 특정되어 있고, ‘토지거래계약에 관한 허가구역 내의 토지’라는 언급이 전혀 없으며, 가처분결정 및 부동산등기부에도 피보전권리의 내용이 소유권이전등기청구권으로 기재되어 있으므로, 이 사건 가처분의 피보전권리를 ‘토지거래허가신청절차청구권’으로 선해할 여지는 없다.

라. 결국, 원심결정에는 가처분적격 청구권 및 가처분의 효력 등에 관한 법리를 오해함으로써 결정에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 있다(재항고이유 제2점은 유동적 무효상태에서도 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청이 허용된다는 가정하에 개진된 것으로, 앞서 위와 같은 청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청이 허용되지 않는다고 본 이상, 따로 판단하지 않는다).

2. 재항고이유 제3점에 대하여 가. 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이라는 구실 아래 처분금지가처분 결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이고( 대법원 1994. 4. 29. 선고 93다60434 판결, 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결 참조), 피보전권리가 없다는 것은 가처분결정에 대한 이의사유로 할 수 있으나 또한 피보전권리 없음이 분명히 되었다는 것은 사정변경으로 보아 민사집행법 제301조, 제288조에 의한 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있다고 해석되며 ( 대법원 1967. 9. 19. 선고 67다1057 판결 참조), 가처분 목적물의 양수인 또한 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 할 수 있다( 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결 참조).

나. 원심은, 가처분결정 당시 피보전권리가 존재하지 않았다는 등의 신청인의 주장은 사정변경으로 인한 가처분 취소사유에 해당하지 않는다고 판단하였다. 그러나 이 사건 가처분은 권리 없음이 명백한 피보전권리인 소유권이전등기청구권을 내세워 이루어진 것이 분명하고, 추후 토지거래계약에 관한 허가를 받았다는 점이 위 가처분의 효력을 보완할 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 신청인의 가처분 취소대상 부동산에 관한 소유권이전등기 경료는 위 가처분에 의해 무시될 수 없고, 나아가 신청인은 민사집행법 제301조, 제288조에 의한 사정변경으로 인한 가처분 취소신청을 통해 이 사건 가처분의 취소를 구할 수 있다고 봄이 상당하므로, 원심의 위 판단 또한 수긍하기 어려우며, 이와 다른 판단을 한 원심결정에는 가처분의 효력 및 사정변경으로 인한 가처분 취소사유에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분 역시 이유 있다.

3. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철