2010도1025

사기 미수·유가 증권 위조·위조 유가 증권 행사·공정 증서 원본 불실 기재·불실 기재 공정 증서 원본 행사 [대법원 2011. 7. 14., 선고, 2010도1025, 판결] 【판시사항】 [1] 등기원인을 가장한 경우 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄 성립 여부(소극) [2] 사자(死者)·허무인 명의 유가증권을 위조한 경우, 유가증권위조죄 성립 여부(한정 적극) [3] 사망자의 상속인인 처(妻)에게서 사망자의 인장을 교부받아 사망자 생존 시를 발행일자로 한 사자(死者) 명의 유가증권을 위조한 경우, 발행명의인의 승낙이 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】 [1] 형법 제228조 제1항, 제229조 [2] 형법 제214조 제1항 [3] 형법 제24조, 제214조 제1항

【참조판례】 [1] 대법원 1957. 4. 12. 선고 4290형상32 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결(공1991, 2641), 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5780 판결 / [2] 대법원 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결, 대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결(공2005상, 534), 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003도4943 판결 / [3] 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결(공1983, 1782), 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4658 판결

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 및 검사

【원심판결】 수원지법 2009. 12. 22. 선고 2009노958 판결

【주 문】 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 각 상고이유를 판단한다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은, 피고인이 판시 각 약속어음에 관한 권리가 존재하지 않는다는 사실을 잘 알고 있으면서도 이를 이용하여 피해자 공소외 1을 상대로 어음금 청구소송을 제기하고, 과다한 등기비용으로 인한 분쟁을 막기 위해 사정을 모르는 공소외 2로 하여금 판시 영수증을 작성하게 하고 이를 근거로 피해자 공소외 2를 상대로 등기비용을 청구하는 반소를 제기한 행위는 사기미수죄에 해당한다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 판단을 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고인의 재판청구권을 침해하거나 항소이유를 오해하고 소송사기죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하는 등의 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여 가. 공정증서원본불실기재 및 동행사 부분 부동산을 관리보존하는 방법으로 이를 타에 신탁하는 의사로서 그 소유권이전등기를 한 경우에는 그 원인을 매매로 가장하였다 하더라도 이는 공정증서원본불실기재죄에 해당하지 아니하고( 대법원 1957. 4. 12. 선고 4290형상32 판결 등 참조), 피고인이 부동산에 관하여 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였더라도, 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다고 할 것이므로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄는 성립하지 않고, 또한 등기의무자와 등기권리자(피고인) 간의 소유권이전등기신청의 합의에 따라 소유권이전등기가 된 이상, 등기의무자 명의의 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로서 피고인이 그 점을 알고 있었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 바로 피고인이 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하였다고 볼 것은 아니다( 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도5780 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여, 망 공소외 3의 단독상속인인 공소외 1이 위 망인 명의로 된 안양시 동안구 호계동 1054-6 목련아파트 (동호수 생략)에 대한 채권자들의 강제집행을 면하기 위하여 위 망인이 피고인의 처 공소외 4에게 증여한 사실이 없음에도 불구하고 증여를 원인으로 한 공소외 4 명의의 이 사건 소유권이전등기절차에 동의하였다고 봄이 타당하다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

나. 유가증권위조 및 동행사 부분 약속어음과 같이 유통성을 가진 유가증권의 위조는 일반거래의 신용을 해하게 될 위험성이 매우 크다는 점에서 적어도 행사할 목적으로 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신케 할 수 있을 정도로 작성된 것이라면 그 발행명의인이 가령 실재하지 않은 사자 또는 허무인이라 하더라도 그 위조죄가 성립된다고 해석함이 상당하다( 대법원 1971. 7. 27. 선고 71도905 판결 참조). 그리고 사자 명의로 된 약속어음을 작성함에 있어 사망자의 처로부터 사망자의 인장을 교부받아 생존 당시 작성한 것처럼 약속어음의 발행일자를 그 명의자의 생존 중의 일자로 소급하여 작성한 때에는 발행명의인의 승낙이 있었다고 볼 수 없다( 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4658 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 위 망인의 명의로 발행일자를 위 망인의 사망일자 이전의 일자로 한 이 사건 각 약속어음을 작성한 사실을 인정한 후, 위 망인의 상속인인 처 공소외 1이 이를 승낙 또는 동의하였다는 이유로 이 사건 각 유가증권위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 각 약속어음의 작성명의인이 위 망인이고 그 작성일자가 위 망인의 사망일자 이전인 이상, 위 망인의 상속인에 불과한 공소외 1이 승낙 내지 동의하였다고 하여 위 망인의 승낙 내지 동의가 있었던 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 유가증권위조 및 동행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론 그러므로 원심판결의 무죄 부분 중 유가증권위조죄 및 동행사죄의 점은 파기되어야 할 것인바, 위 각 죄는 원심이 유죄로 인정한 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 중 유죄 부분과 무죄 부분 중 유가증권위조죄 및 위조유가증권행사죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복