2009도3642

범인도피·공무상비밀누설(피고인2에대하여인정된죄명:공무상비밀누설교사) [대법원 2011. 4. 28., 선고, 2009도3642, 판결] 【판시사항】 [1] 공무원 등의 직무상 비밀 누설행위와 대향범 관계에 있는 ‘비밀을 누설받은 행위’에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 있는지 여부(소극) [2] 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 甲의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [3] 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’의 의미

【판결요지】 [1] 2인 이상 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 보는 것이 타당하다.

[2] 변호사 사무실 직원인 피고인 甲이 법원공무원인 피고인 乙에게 부탁하여, 수사 중인 사건의 체포영장 발부자 53명의 명단을 누설받은 사안에서, 피고인 乙이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 甲이 이를 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데도, 피고인 甲의 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. [3] 형법 제151조의 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위로서 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없다. 또한 위 죄는 위험범으로서, 현실적으로 형사사법 작용을 방해하는 결과를 초래할 필요는 없으나 적어도 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 성립하므로, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위를 한 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우는 여기에 포함되지 않는다.

【참조조문】 [1] 형법 제30조, 제31조, 제32조, 제127조 [2] 형법 제31조 제1항, 제127조 [3] 형법 제151조

【참조판례】 [1] 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결(공2002상, 440), 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결(공2007하, 1970), 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도544 판결 / [3] 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결(공2003상, 873), 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결(공2009상, 135)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들 및 검사

【원심판결】 수원지법 2009. 4. 14. 선고 2008노4500 판결

【주 문】 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 1의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 피고인 1은 원심에서 항소이유로 양형부당만을 주장하여 그에 대한 법원의 판단을 받았을 뿐이므로 상고심에 이르러서 비로소 내세우는 법리오해의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

2. 피고인 2의 상고이유에 대한 판단 가. 공무상비밀누설교사의 점에 관하여 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6712 판결 등 참조). 원심이 인정한 사실에 의하면 공무원인 피고인 1이 직무상 비밀을 누설한 행위와 피고인 2가 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것인데, 형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 직무상 비밀을 누설받은 상대방을 처벌하는 규정이 없는 점에 비추어, 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도544 판결 참조). 그럼에도 원심은, 피고인 2가 피고인 1에게 부탁을 하여 이 사건 체포영장 발부자 명단을 누설받은 행위가 공무상비밀누설교사죄에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공무상비밀누설죄에 있어 공범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이점을 지적하는 부분은 이유 있다.

나. 범인도피의 점에 관하여 형법 제151조의 범인도피죄에 있어서 ‘도피하게 하는 행위’는 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 일체의 행위로서 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없다. 또한 위 죄는 위험범으로서 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과를 초래할 필요는 없으나 적어도 함께 규정되어 있는 은닉행위에 비견될 정도로 수사기관의 발견·체포를 곤란하게 하는 행위, 즉 직접 범인을 도피시키는 행위 또는 도피를 직접적으로 용이하게 하는 행위에 이르러야 하므로, 그 자체로는 도피시키는 것을 직접적인 목적으로 하였다고 보기 어려운 어떤 행위의 결과 간접적으로 범인이 안심하고 도피할 수 있게 한 경우까지 포함하는 것은 아니다 ( 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002도5374 판결, 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조). 원심은 그 판시와 같은 인정 사실에 비추어 이 사건 체포영장 발부자 명단 53명 중 공소외 1, 2, 3, 4에 대하여는 범인도피죄가 성립하나, 위 공소외 1 등을 제외한 나머지 49명에 대하여는 범인도피죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.

다. 파기의 범위 따라서 피고인 2에 대한 공무상비밀누설교사죄 부분은 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것도 없이 파기되어야 하는데, 이 부분과 범인도피죄 중 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 정해져야 하고 범인도피죄 중 무죄 부분 또한 위 유죄 부분과 상상적 경합관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 전부 파기하기로 한다.

3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고인 1의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수