2008두13132

【판시사항】

[1] 조합설립추진위원회의 설립승인신청을 받은 시장·군수가 승인신청서의 첨부서류에 의하여 토지등소유자의 2분의 1 이상의 동의가 있고 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 추진위원회가 구성되어 있음을 확인한 경우, 그 추진위원회의 설립을 승인하여야 하는지 여부(적극)

[2] 조합설립추진위원회 운영규정의 작성이나 추진위원의 자격 및 선정방식이 그 추진위원회 설립승인의 요건인지 여부(소극)

[3] 행정청이 조합설립추진위원회의 설립승인 심사에서 위법한 행정처분을 한 선례가 있다고 하여 그러한 기준을 따라야 할 의무가 없는 점 등에 비추어, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 또는 자기구속의 원칙 등에 위배되고 재량권을 일탈·남용하여 자의적으로 조합설립추진위원회 승인처분을 한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【참조조문】

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항, 제3항(현행 제13조 제5항 참조), 제23조, 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2008. 3. 14. 건설교통부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제6조 / [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항, 제3항(현행 제13조 제5항 참조), 제23조, 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2008. 3. 14. 건설교통부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제6조 / [3] 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항, 제3항(현행 제13조 제5항 참조), 제23조, 구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2008. 3. 14. 건설교통부령 제4호로 개정되기 전의 것) 제6조, 헌법 제11조 제1항, 행정절차법 제4조 제2항, 행정소송법 제27조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결

【따름판례】

대법원 2011.07.28. 선고, 2011두2842 판결 [공2011하,1803]

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김재철외 4인)

【피고, 피상고인】 광주광역시 서구청장

【피고 보조참가인】 참가인주택재건축정비사업조합설립추진위원회 (소송대리인 변호사 조운식)

【원심판결】 광주고법 2008. 7. 3. 선고 2007누1735 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 토지등소유자의 동의의 하자와 관련한 상고이유에 대하여

행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행해졌을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 판단하여야 한다( 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누19033 판결 등 참조).

구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제13조 제2항에 의하면 정비사업을 시행하기 위하여 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자의 2분의 1 이상의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 하고, 구 법 시행규칙 제6조 각 호에 의하면, 추진위원회의 설립승인을 얻고자 하는 자는 별지 제2호 서식의 승인신청서에 토지등소유자의 명부, 동의서, 위원장 및 위원의 주소 및 성명, 위원선정을 증명하는 서류 등을 첨부하여 시장·군수에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 달리 토지등소유자의 동의서 형식이나 추진위원회 위원장 및 위원의 자격이나 선정방식 등에 관하여 특별히 제한을 두고 있지는 않고, 다만 구 법 제13조 제3항에 의하여 추진위원회 위원에 관하여 준용되는 구 법 제23조 제1항 내지 제3항은 금고 이상의 형의 집행유예기간 중에 있는 자 등은 추진위원회 위원이 될 수 없고, 위원이 이에 해당하게 되거나 선임 당시 그에 해당하는 자이었음이 판명된 때에는 당연 퇴직하되 그 퇴임 전에 관여한 행위는 그 효력을 잃지 아니한다고 규정하고 있으므로, 추진위원회의 설립승인신청을 받은 시장·군수로서는 승인신청서에 첨부된 첨부서류에 의하여 당해 추진위원회의 구성에 대하여 토지등소유자의 2분의 1 이상의 동의가 있고 추진위원회가 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 구성되어 있음을 확인할 수 있다면 그 추진위원회의 설립을 승인하여야 할 것이다( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결 참조).

원심이 인용한 제1심판결이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 추진위원회는 2003년경부터 조합설립에 관한 토지등소유자의 동의를 받기 시작하여 2006. 1. 16. 토지등소유자 2,633명의 2분의 1이 넘는 1,423명의 동의서를 받아 피고에게 이 사건 추진위원회 설립승인신청을 한 사실, 그런데 그 동의서에 참가인 추진위원회의 위원장으로 기재되어 있던 소외 1은 2001. 5. 11.경 광주지방법원에서 사기미수 등의 죄로 징역 1년 6개월에 집행유예 3년을 선고받고 확정되어 2004. 5. 10. 무렵까지 그 집행유예기간 중에 있었던 사실 등을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면, 토지등소유자의 일부가 위 소외 1의 집행유예기간 중에 참가인 추진위원회의 설립에 동의하였다고 하더라도, 이 사건 설립승인 신청 당시에 이미 그 집행유예기간이 도과되어 있었던 이상, 그러한 사정만으로는 토지등소유자의 동의가 효력이 없다고 단정할 수 없고, 위 소외 1이 위원장으로서의 자격을 잃는다고도 할 수 없으므로 피고로서는 참가인 추진위원회의 설립을 승인하여야 할 것이다.

토지등소유자의 동의에 위와 같은 하자가 있다는 원고의 주장은 참가인 추진위원회의 설립 자체에 관한 하자의 주장임과 동시에 피고의 이 사건 승인처분에 관한 하자의 주장이기도 하다고 볼 것인바, 원심이 원고의 주장을 기본행위인 참가인 추진위원회의 설립 자체에 관한 하자의 주장이라고만 보아 이를 이유로 피고의 이 사건 승인처분의 취소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 채 나아가 원고의 위 주장에 대해 명시적인 판단을 하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 원고의 이 부분 주장은 위에서 본 바와 같이 이유 없어 배척되어야 할 것임이 명백하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 운영규정의 흠결 등과 관련한 상고이유에 대하여

구 법 제13조 제2항, 구 법 시행령 제23조 제1항 제1호, 구 법 시행규칙 제6조의 각 규정을 종합하면, 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 추진위원회를 구성하도록 규정되어 있을 뿐이므로 추진위원회의 설립승인 당시까지 반드시 추진위원회 운영규정이 마련되어 있을 필요는 없고, 추진위원회 설립승인 이후에 추진위원회 운영규정을 작성하여 토지등소유자의 동의를 받더라도 무방하므로, 추진위원회 운영규정의 작성이나 추진위원의 자격 및 선정방식은 추진위원회 설립승인의 요건은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두12996 판결 참조).

원심이 같은 취지에서, 추진위원회 설립승인을 받고자 하는 경우 구 법 제13조 제2항에 따라 5인 이상의 위원으로 추진위원회를 구성하고 그 승인을 받은 후에 추진위원회 운영규정에 따라 추진위원의 수를 확대할 수 있고, 구 법 제15조 제2항의 위임에 따라 건설교통부장관이 정한 추진위원회 운영규정은 추진위원회의 설립요건이 아니라 그 설립 이후의 운영기준을 정하고 있을 뿐이어서, 피고가 2006. 3. 22. 참가인 추진위원회를 조건부로 승인할 당시에 참가인 추진위원회는 부적격자 35명을 제외하더라도 5명 이상의 추진위원으로 구성되어 있었으므로 추진위원회 설립승인의 요건을 구비하고 있었다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 비법인사단의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 평등원칙 또는 신뢰보호원칙 위반 등과 관련한 상고이유에 대하여

일반적으로 행정상의 법률관계 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하였다는 점이 전제되어야 한다( 대법원 1998. 5. 8. 선고 98두4061 판결 등 참조). 그리고 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것이고, 위법한 행정처분이 수차례에 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없다.

원심은, 피고가 소외 2측 추진위원회의 승인신청을 반려할 당시 100인 이상의 위원으로 추진위원회를 구성할 것을 요구하고, 날짜가 기재되지 아니한 동의서들을 효력이 없는 것으로 간주한 선례가 있다 하더라도 피고가 참가인 추진위원회에 대하여 승인심사를 할 때에도 그러한 기준을 따라야 할 의무가 없는 점 등에 비추어, 피고가 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 또는 자기구속의 원칙 등에 위배하고 재량권을 일탈·남용하여 자의적으로 이 사건 승인처분을 하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성