2008도7462

부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반·저작권법위반 [대법원 2009. 1. 30., 선고, 2008도7462, 판결] 【판시사항】 [1] 증인 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우 [2] 병행수입업자가 상표권자의 상표를 사용하여 광고·선전행위를 한 것이 영업표지로서의 기능을 갖는 경우, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상의 ‘영업주체 혼동행위’에 해당하는지 여부(적극) [3] 친고죄에서 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌불원의 의사를 표시한 고소의 적법성(소극) 및 이 때 법원이 취하여야 할 조치(=공소기각)

【참조조문】 [1] 형사소송법 제308조 [2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목, 제18조 제3항 제1호 [3] 형사소송법 제233조, 제327조 제2호, 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제1801호로 전문 개정되기 전의 것) 제97조의5, 제102조

【참조판례】 [1] 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결(공2007상, 96), 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1115 판결 / [2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 99다42322 판결(공2002하, 2470) / [3] 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결(공1994상, 1566)

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들

【원심판결】 서울남부지법 2008. 7. 23. 선고 2007노1957 판결

【주 문】 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 우리 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다 할 것이나, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에는 그러하지 아니하다 할 것이다( 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도5711 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인이 제1심 공동피고인 공소외 1에게 공소사실 기재와 같이 나이키 표장이 있는 현수막 등을 사용하도록 하고 축구선수 박지성 등의 사진이 인쇄된 포스터를 설치하도록 지시하거나 공소외 1의 위 행위에 가담하였는지에 대하여 피고인 측과 공소외 1 측의 주장이 서로 대립하고 있고, 그 주장들 외에는 달리 정확한 사실관계를 파악할 자료가 없는 상태에서, 제1심은 공소사실에 부합하는 증거인 공소외 1, 2의 진술들의 경우 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵다고 판단하고 있으나, 원심이 인용하고 있는 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 공소외 1이나 그를 도와 공소외 1 운영의 의류판매점의 개업 및 영업을 도운 공소외 2는 비록 위 판매점의 운영주가 공소외 1이기는 하지만 그 영업형태는 피고인 회사로부터 나이키 제품을 공급받아 판매한 후 일정 금액을 피고인 회사에 지급하고 나머지는 공소외 1이 가져가는 형태로서 피고인 회사의 사장인 피고인이나 직원인 공소외 3 등도 매장의 개장 및 인테리어에 함께 참여하였으며, 위 나이키 표장 및 포스터의 사용은 피고인과 위 공소외 3의 지시에 따라 이루어진 것이라고 진술하고 있는데 그 진술이 대체로 일관되고 서로 일치하는 점, 피고인이나 위 공소외 3도 위 판매점의 영업형태에 관하여는 피고인 등과 같은 진술을 하면서 자신들이 위 판매점 개장에 어느 정도 관여한 사실 자체에 대하여는 부인하지 않고 있고, 피고인의 지시를 받는 입장에 있던 위 공소외 3은 공소외 2에게 위 판매점에서 나이키 로고가 들어간 현수막을 사용하도록 지시한 사실이 있다고 시인하고 있는 점, 피고인과 공소외 3의 진술에 의하더라도 그들은 공소외 1 등에게 피고인 회사의 실장, 본부장 또는 팀장이라는 직함을 사용하도록 하였으며, 위 판매점의 개업 무렵 공소외 1 등이 위 매장에서 위와 같이 현수막, 포스터 등을 사용하고 있다는 사실을 알았다는 것인데, 피고인 등은 이에 대하여 이의를 제기하거나 그 사용을 제지한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 제1심이 그 판시와 같은 사정만으로 공소외 1이나 공소외 2 진술의 신빙성을 배척한 조치는 매우 불합리하다 할 것이다. 따라서 원심이 제1심과 달리 위 공소외 1과 공소외 2의 진술의 신빙성을 인정한 것은 위와 같은 취지에서 이루어진 것으로서 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 공판중심주의 또는 직접심리주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여 위와 같이 신빙성이 있는 공소외 1, 2의 진술들과 원심이 거시한 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 공소외 1의 공소사실 기재 행위에 대한 피고인들의 공모를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수도 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여 병행수입업자가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고·선전행위를 한 것이 실질적으로 상표권 침해의 위법성이 있다고 볼 수 없어 상표권 침해가 성립하지 아니한다고 하더라도, 그 사용태양 등에 비추어 영업표지로서의 기능을 갖는 경우에는 일반 수요자들로 하여금 병행수입업자가 외국 본사의 국내 공인 대리점 등으로 오인하게 할 우려가 있으므로, 이러한 사용행위는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목 소정의 영업주체 혼동행위에 해당되어 허용될 수 없는 것이다 ( 대법원 2002. 9. 24. 선고 99다42322 판결 참조). 원심은, 피고인들이 공소외 1과 함께 위 판매점의 외부에 설치된 현수막 등에 공소사실 기재와 같이 국내에 널리 인식된 나이키의 표장을 사용하여 영업한 것은 위 표장의 상표권자로부터 전용사용권을 부여받아 영업을 하는 주식회사 나이키스포츠의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 것이라고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 영업주체 혼동행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여 고소불가분의 원칙상 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고소라고 할 수 없고, 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다( 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결 참조). 한편, 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라고 한다) 제97조의5 위반죄와 같은 친고죄에서 공소제기 전에 고소의 취소가 있었다면 법원은 직권으로 이를 심리하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다 ( 형사소송법 제327조 제2호). 그런데 기록에 의하면, 고소인 회사는 이 사건 공소사실 중 구 저작권법 제97조의5 위반의 점에 관하여 피고인들만을 피고소인으로 하여 고소를 제기하였다가 수사과정에서 공소외 1이 공범으로 밝혀지자 이 사건 공소가 제기되기 전인 2007. 1. 22. 공소외 1에게 “ 공소외 1이 본인의 잘못을 깊이 반성하고 이와 동일 또는 유사한 행위를 반복하지 않을 것을 약속하는 각서를 제출하고, 그 각서의 내용을 성실히 이행할 경우 고소 사건과 관련하여 공소외 1에게 향후 민·형사상 책임을 묻지 않기로 한다”는 내용의 합의서를 작성하여 주었으며, 고소인 회사의 고소대리인은 공소외 1로부터 위 합의서를 제출받은 검찰 수사관과의 전화통화에서 “고소인은 공소외 1을 고소할 의사가 처음부터 없어 고소한 사실이 없는데, 공소외 1이 경찰에서 조사를 받으며 피의자로 입건되어 공소외 1에 대한 합의서를 작성해준 것으로, 만약 이건을 고소취소하게 되면 피고인을 고소취소하는 결과가 되기 때문에 부득이 합의서를 작성해주었다”고 진술하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 고소과정과 합의서의 내용 및 고소대리인의 진술내용에 원심이 인용하고 있는 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 나타난 제반 사정 등을 종합하여 보면, 고소인 회사는 처음부터 피고인들에 대하여만 고소하였을 뿐 공소외 1에 대하여는 고소할 의사가 없었던 것이거나, 피고인들에 대한 고소로 인하여 고소불가분의 원칙상 공소외 1을 고소한 것이 되더라도 더 이상 공소외 1에 대하여는 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 수사기관에 표시한 것으로서, 공소외 1에 대하여 고소취소장이 아닌 합의서를 작성해준 이유는 고소인 회사가 피고인들에 대하여 고소하였을 뿐 공소외 1에 대하여는 고소한 바 없었기에, 만약 기왕에 한 고소를 취소하게 될 경우 그것은 피고인들에 대한 고소취소를 의미하는 것이 된다고 여기고 공소외 1만에 대한 처벌불원의사만을 명확히 표시하기 위해서라고 볼 여지가 있다. 만약, 사정이 그러하다면 고소인 회사의 고소는 처음부터 공범 중 일부만의 처벌을 원하는 것이므로 부적법한 것으로서 무효이거나, 위 처벌불원 의사의 표시를 통하여 공소외 1에 대한 고소를 취소한 것으로 볼 수 있고, 위 고소취소의 효력은 고소불가분의 원칙상 고소인 회사의 의사와 상관없이 공범인 피고인들에게도 미친다고 할 것이므로, 원심으로서는 실체에 관한 판단에 앞서 직권으로 고소인 회사가 공범 중 일부에 대한 처벌만을 위하여 고소한 경우에 해당하는지 또는 공소외 1에 대하여 합의서를 작성해주고 위와 같은 내용의 전화통화를 한 것이 그에 대하여 고소를 취소한 경우에 해당하는지에 관하여 심리하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그에 이르지 아니한 채 피고인들에 대한 구 저작권법 제97조의5 위반의 점 부분을 유죄로 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단에는 고소취소 여부에 관한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하고 고소불가분의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.

5. 파기의 범위 원심판결은 피고인들에 대한 구 저작권법 제97조의5 위반의 점 부분을 제외한 나머지 각 유죄 부분이 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되는 위 구 저작권법 위반의 점 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 피고인들에 대하여 각각 하나의 형을 선고하고 있으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.

6. 결 론 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환