2007도10755

사기 [대법원 2008. 7. 10., 선고, 2007도10755, 판결] 【판시사항】 [1] 사인(私人)이 피고인 아닌 자의 대화를 비밀녹음한 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력 [2] 사인(私人)이 피고인 아닌 자의 대화를 비밀녹음한 녹음테이프와 관련하여 녹음된 진술자의 상태 등을 확인하기 위하여 법원이 테이프에 대한 검증을 실시한 경우, 그 검증조서의 증거능력

【참조조문】 [1] 형사소송법 제313조 제1항 [2] 형사소송법 제311조

【참조판례】 [1] 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결(공1996하, 3484), 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결(공1997하, 1291), 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결

【전문】 【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인 로고스 담당변호사 조우현외 1인

【원심판결】 수원지법 2007. 11. 29. 선고 2005노4726 판결

【주 문】 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력에 대하여 원심은, 피해자 공소외 1과 매도인 공소외 2와의 대화 내용을 기록한 녹취록(수사기록 25쪽, 피고인들이 증거로 할 수 있음에 동의하였다)과 위 대화 내용을 녹음한 녹음테이프에 대한 원심법원의 검증결과 등을 증거로 채택하여 피고인들의 이 사건 사기 범행을 유죄로 인정하였는바, 피고인들은 상고이유로 위 검증결과는 증거능력이 없다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 수사기관이 아닌 사인(私人)이 피고인 아닌 자와의 전화대화를 녹음한 녹음테이프에 대하여 법원이 실시한 검증의 내용이 녹음테이프에 녹음된 전화대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과한 경우에는 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화 내용이므로, 그 중 피고인 아닌 자와의 대화의 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없어서, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인 아닌 자의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 하는 것이지만 ( 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결 등 참조), 이와는 달리 녹음테이프에 대한 검증의 내용이 그 진술 당시 진술자의 상태 등을 확인하기 위한 것인 경우에는, 녹음테이프에 대한 검증조서의 기재 중 진술내용을 증거로 사용하는 경우에 관한 위 법리는 적용되지 아니하고, 따라서 위 검증조서는 법원의 검증의 결과를 기재한 조서로서 형사소송법 제311조에 의하여 당연히 증거로 할 수 있다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원심법원이 검증한 녹음테이프는 공소외 1이 2004. 2. 1.경 공소외 2와의 전화 통화를 녹음한 것으로서 그 녹음자인 공소외 1이 제1심법정에 증인으로 출석하여 제출한 것인데, 피고인들도 위 녹음테이프에 대한 녹취록(수사기록 25쪽)에 관하여는 이를 증거로 할 수 있음에 동의한 사실, 전화 통화의 상대방인 공소외 2도 제1심 및 원심법정에 증인으로 출석하여 2004. 2. 1.경 공소외 1과 전화 통화한 사실 및 그 통화에서 이 사건 부동산을 2억 원에 매도한 것이 아니고 1억 900만 원에 매도하였다는 취지로 공소외 1에게 대답하였던 것은 사실이라고 진술하였으며, 다만 그 당시 술에 취한 상태에서 다른 부동산 매도건과 착각하여 말한 것이라는 취지로 다투고 있는 사실, 이에 원심법원은 (1) 위 녹취록의 내용이 피해자 공소외 1이 제1심법원에 제출한 녹음테이프의 내용과 일치하는지 여부 및 (2) 녹음 당시 공소외 2가 술에 취한 상태에서 횡설수설 이야기한 것인지 여부 등을 확인하기 위하여 위 녹음테이프에 대한 검증을 실시하고 그 결과(녹음 당시 공소외 2의 발음이 전체적으로는 뚜렷하였고 목소리 자체가 횡설수설하는 것 같지는 않았다)를 증거로 채택하여 공소외 2가 술에 취한 상태에서 다른 부동산 매도건과 착각하여 말한 것으로는 보이지 않는다고 판단하고, 나아가 공소외 2가 위 전화 통화에서 답한 내용이 이 사건 부동산에 관한 매도건과 관련하여 진술한 것으로서 신빙성이 높고, 그 이후에 공소외 2가 진술을 번복하여 이 사건 부동산을 2억 원가량에 매도하였다는 진술은 그대로 믿기 어렵다고 판단한 것임을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 그 밖의 상고이유(채증법칙 위배 주장)에 대하여 원심은 앞서 살펴 본 녹취록, 원심법원의 녹음테이프에 대한 검증결과를 포함한 그 채택 증거들을 종합하여 피고인들의 이 사건 사기 범행을 유죄로 인정하였는바, 원심의 채증과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없다(제1심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재는 원심이 이 사건 공소사실과 관련된 간접사실에 대한 증거로 사용한 것으로서 전문진술이라고 할 수 없다).

3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환